摘 要： 我國(guó)仲裁員任職制度主要涉及仲裁員法定資格與仲裁員名冊(cè)兩個(gè)問題。 兩者的背后隱含了同樣的邏輯，即不相信當(dāng)事人能夠合理地選任仲裁員，事實(shí)上限制了當(dāng)事人選任仲裁員的權(quán)利。 這與目前主流的國(guó)際商事仲裁制度是相悖的，也不符合目前實(shí)踐的發(fā)展。 對(duì)此，完善我國(guó)仲裁員任職制度的途徑就是借鑒世界主流國(guó)家的商事仲裁制度，對(duì)仲裁采取更為開放的態(tài)度，同時(shí)也要兼顧我國(guó)自身仲裁行業(yè)的發(fā)展實(shí)力和特點(diǎn)，設(shè)立否定式列舉的仲裁員法定資格和推薦式的仲裁員名冊(cè)制度。
關(guān)鍵詞：仲裁員; 法定資格; 仲裁員名冊(cè); 意思自治
一、我國(guó)仲裁員法定資格規(guī)定的弊端
仲裁員的任職資格通常有3種設(shè)置方式。 第一種是通過立法設(shè)定仲裁員的法定資格，體現(xiàn)了國(guó)家對(duì)于仲裁員的要求，具有法律的強(qiáng)制性。 第二種是通過仲裁機(jī)構(gòu)的規(guī)則進(jìn)行設(shè)置，體現(xiàn)的是仲裁機(jī)構(gòu)的自我約束性和內(nèi)部性。 第三種則是在雙方當(dāng)事人意思自治下的仲裁員資格。 ①這3種途徑中，法定資格為仲裁員的委任劃定了底線，而機(jī)構(gòu)規(guī)則和當(dāng)事人約定則作為一種補(bǔ)充。 從這三者的關(guān)系不難看出仲裁員資格的問題其本質(zhì)在于國(guó)家法定和當(dāng)事人意思自治的取舍，而法定資格就是仲裁員任職的基礎(chǔ)條件。
政法論文范例：從法律角度分析仲裁員的責(zé)任
根據(jù)世界各國(guó)對(duì)于仲裁員法定資格的立法規(guī)定來看，依照法定資格的寬嚴(yán)，主要分為一般資格條件和嚴(yán)格資格條件。 其中大多數(shù)國(guó)家采取的是一般資格條件，即任何普通人都可以成為仲裁員。 ②嚴(yán)格的法定資格模式有幾個(gè)問題：其一是不符合國(guó)際趨勢(shì)，嚴(yán)格的法定資格并不能明顯保證仲裁的質(zhì)量，反而限制了仲裁的發(fā)展; 其二是縮小了當(dāng)事人選擇仲裁員的范圍，違背了意思自治原則; 其三則是違背了實(shí)踐的需求，仲裁對(duì)商業(yè)方面的專業(yè)性需求較強(qiáng)，過高的門檻不利于吸收各行各業(yè)的人才加入仲裁員隊(duì)伍。
作者：凌冰堯
(一)仲裁員嚴(yán)格法定資格不符合國(guó)際趨勢(shì)
從世界范圍內(nèi)來看，如英國(guó)、美國(guó)、日本和我國(guó)香港地區(qū)都是采取一般資格條件，不對(duì)仲裁員的資格進(jìn)行限定。 法國(guó)則只在《法國(guó)民事訴訟法典》第1451條第1款規(guī)定“仲裁員的任職只可委任給具有完全民事行為能力的自然人。 ”采取嚴(yán)格資格條件的國(guó)家又分為否定式列舉和肯定式列舉的模式。 否定式列舉的方式，如韓國(guó)排除了無行為能力人與限制行為能力人、破產(chǎn)者和一些正在或曾經(jīng)接受刑事處罰的人。
?、俣覈?guó)采用肯定式列舉。 《中華人民共和國(guó)仲裁法》(以下簡(jiǎn)稱《仲裁法》)規(guī)定，仲裁委員會(huì)應(yīng)當(dāng)從公道正派的人員中聘任仲裁員，同時(shí)，仲裁員還應(yīng)當(dāng)符合5個(gè)條件之一，即俗稱的“三八兩高”：(1)通過國(guó)家統(tǒng)一法律職業(yè)資格考試取得法律職業(yè)資格，從事仲裁工作滿8年的; (2)從事律師工作滿8年的; (3)曾任法官滿8年的; (4)從事法律研究、教學(xué)工作并具有高級(jí)職稱的; (5)具有法律知識(shí)、從事經(jīng)濟(jì)貿(mào)易等專業(yè)工作并具有高級(jí)職稱或者具有同等專業(yè)水平的。
可見，相比于英美等發(fā)達(dá)國(guó)家，我國(guó)對(duì)仲裁員法定資格的設(shè)置十分嚴(yán)格。 楊良宜先生曾指出，仲裁協(xié)議是一個(gè)合約，因此只要不違反公共政策，法律不應(yīng)當(dāng)影響當(dāng)事人選任仲裁員。 ②同時(shí)，因?yàn)橹俨每梢栽诟鱾€(gè)行業(yè)進(jìn)行，設(shè)定很高的法定門檻勢(shì)必?zé)o益于促進(jìn)仲裁適用于每個(gè)行業(yè)的爭(zhēng)端解決。 但楊良宜先生也指出，如果沒有對(duì)仲裁員資格的規(guī)定，也會(huì)帶來缺乏質(zhì)量管制的問題。 ③畢竟，相比于設(shè)置了上訴、再審等糾錯(cuò)機(jī)制的訴訟，仲裁一裁終局的特點(diǎn)也帶來了公正性的隱患，而這也正是立法者不肯放開仲裁員資格的原因所在。
不過，就國(guó)際實(shí)踐來看，不對(duì)仲裁員資格進(jìn)行限制的國(guó)家不在少數(shù)，而這些國(guó)家也從未因仲裁質(zhì)量而產(chǎn)生明顯的問題，究其原因在于如果從商品服務(wù)的角度來看，市場(chǎng)會(huì)對(duì)仲裁的好壞自動(dòng)進(jìn)行調(diào)整。 由于仲裁的費(fèi)用不菲，當(dāng)事人即便不選擇專業(yè)對(duì)口的仲裁員，也絕不會(huì)去選擇一個(gè)聲名狼藉的人作為仲裁員。 因此，通過市場(chǎng)進(jìn)行調(diào)節(jié)來解決仲裁質(zhì)量是完全可行的。 同時(shí)，國(guó)際商事仲裁的趨同化已成為商事仲裁理論和實(shí)踐的普遍共識(shí)。 ④長(zhǎng)遠(yuǎn)來看，我國(guó)仲裁行業(yè)的國(guó)際化發(fā)展需要與國(guó)際主流的實(shí)踐模式對(duì)接，固守嚴(yán)格的法定資格不僅未能比市場(chǎng)調(diào)節(jié)更好地保證仲裁質(zhì)量，更不利于仲裁行業(yè)的發(fā)展。
(二)仲裁員嚴(yán)格法定資格不符合意思自治
仲裁員法定資格設(shè)置寬嚴(yán)背后是由國(guó)家或當(dāng)事人作為決定仲裁員資格的主體，更深層的原因在于對(duì)意思自治和公平正義兩種價(jià)值的取舍。 如果認(rèn)為應(yīng)當(dāng)首要保障裁決的公正，則將采取嚴(yán)格的法定資格模式，由國(guó)家決定仲裁員的資格; 如果認(rèn)為應(yīng)當(dāng)首要保障意思自治，則將采取寬松的法定資格，由當(dāng)事人作為決定仲裁員的主體。
為了分析如何合理地設(shè)置仲裁員的法定資格，有必要從理論層面探明仲裁的法律屬性來源于何處。 對(duì)于仲裁的屬性早在20世紀(jì)上半葉就曾有大量的討論，主要產(chǎn)生了“準(zhǔn)司法權(quán)說”和“意思自治說”，而這一討論最終以仲裁兼具司法和合同屬性的“混同說”結(jié)束。 ①就國(guó)際仲裁的表現(xiàn)形式②這一問題，伊曼紐爾·蓋拉德認(rèn)為，國(guó)際仲裁具有自治的屬性，并且已經(jīng)產(chǎn)生了一個(gè)真正的法律秩序即仲裁法律秩序。 他同時(shí)指出，“仲裁員使用跨國(guó)規(guī)則方法的行為反映出國(guó)際仲裁制度具有一個(gè)真正法律秩序的所有特點(diǎn)”，并且越來越多國(guó)家的案例法和立法證明了國(guó)家法律秩序接受仲裁法律秩序的存在。
?、垡虼耍绻姓J(rèn)國(guó)際仲裁是自治的法律秩序，那么單一國(guó)家的立法顯然不應(yīng)過多地干涉當(dāng)事人的意思自治，也就不應(yīng)當(dāng)對(duì)當(dāng)事人委任仲裁員的資格設(shè)置過高的門檻。 同時(shí)學(xué)界主流的觀點(diǎn)也認(rèn)為仲裁的本質(zhì)是契約性，而契約性也決定了商事仲裁的首要原則是當(dāng)事人意思自治。 由于所有的仲裁都源于契約，既然當(dāng)事人合意將爭(zhēng)議交給仲裁，那么國(guó)家也不應(yīng)對(duì)裁決有什么影響和控制，應(yīng)由仲裁協(xié)議來直接或間接約定仲裁員的資格和品質(zhì)。 ④因此，基于意思自治原則，當(dāng)事人理應(yīng)對(duì)仲裁的一切程序事項(xiàng)具有決定權(quán)。 從國(guó)家的角度來說，對(duì)當(dāng)事人的合意應(yīng)當(dāng)給予尊重和保護(hù)，而非通過立法的形式剝奪、限制當(dāng)事人的權(quán)利，因此決定仲裁員資格的權(quán)利理應(yīng)交給當(dāng)事人。
(三)仲裁員嚴(yán)格法定資格不符合實(shí)踐需要
根據(jù)倫敦瑪麗女王大學(xué)公布的國(guó)際仲裁調(diào)查報(bào)告(以下簡(jiǎn)稱“調(diào)查報(bào)告”)，通過對(duì)法務(wù)、仲裁員、律師、專家等從業(yè)者的調(diào)研，發(fā)現(xiàn)其中39%的受訪者認(rèn)為能夠選擇仲裁員是仲裁最具價(jià)值的特點(diǎn)之一。 ⑤可以看出，當(dāng)事人對(duì)于選擇仲裁員的需求是迫切的。 這是因?yàn)閲?guó)際貿(mào)易爭(zhēng)議的種類太多，對(duì)于哪一類人可以或不可以出任仲裁員，難以確立一個(gè)普遍的標(biāo)準(zhǔn)。 采取嚴(yán)格立法的模式必然也限制了仲裁員隊(duì)伍的多樣性。
調(diào)查報(bào)告中也對(duì)受訪者提出了“仲裁員隊(duì)伍的多樣性會(huì)對(duì)仲裁裁決的整體質(zhì)量有何影響”的問題，有26%的受訪者表示取決于具體爭(zhēng)議的問題，而22%的受訪者表示會(huì)對(duì)仲裁裁決的質(zhì)量有一些提升，19%的受訪者表示會(huì)對(duì)仲裁裁決的質(zhì)量有重大提升，僅有2%的受訪者認(rèn)為會(huì)降低仲裁裁決的質(zhì)量。 ⑥盡管對(duì)于仲裁員多樣性和仲裁裁決質(zhì)量之間的聯(lián)系是否具有偶然性，兩者之間的聯(lián)系有多密切，都沒有直接的證據(jù)能夠證明，但是至少大量從業(yè)者對(duì)仲裁員的多樣性持支持的態(tài)度。 而嚴(yán)格的法定資格會(huì)排除大量不符合條件的人士擔(dān)任仲裁員，顯然不利于仲裁員多樣性的發(fā)展，不符合實(shí)踐中從業(yè)者對(duì)仲裁員發(fā)展的期待。 反之，也沒有直接的證據(jù)能夠證明對(duì)于仲裁員資格的嚴(yán)格限制必然能夠提高仲裁裁決的質(zhì)量。 因此，采取較為寬松的仲裁員法定資格是符合國(guó)際商事仲裁行業(yè)實(shí)踐發(fā)展需求的。
另一方面，國(guó)際商事仲裁的自愿執(zhí)行率非常高，根據(jù)倫敦瑪麗女王學(xué)院在2008年的調(diào)查報(bào)告顯示，國(guó)際商事仲裁的自愿執(zhí)行率達(dá)到81%。 ①筆者認(rèn)為，這主要是由于當(dāng)事人對(duì)仲裁裁決表示滿意，因?yàn)橹俨贸绦虻撵`活性和當(dāng)事人能夠選任仲裁員。 這一點(diǎn)在調(diào)查報(bào)告中也有體現(xiàn),靈活性和能夠選任仲裁員兩個(gè)特點(diǎn)在“國(guó)際仲裁最有價(jià)值的特點(diǎn)”中分列第三和第四。 ②因此，將仲裁員任職的資格設(shè)置主體交給當(dāng)事人決定，有助于當(dāng)事人自愿地服從所選任的仲裁員作出的裁決，也利于今后自愿執(zhí)行，更利于仲裁行業(yè)的發(fā)展。
綜上所述，不論是從理論抑或是實(shí)踐的角度，嚴(yán)格的仲裁員法定資格都是不符合國(guó)際商事仲裁發(fā)展趨勢(shì)的，立法者過度的干涉不僅剝奪了當(dāng)事人意思自治的權(quán)利，也不利于仲裁行業(yè)的發(fā)展。 因此，筆者認(rèn)為，《仲裁法》設(shè)定的仲裁員法定資格是不合理的，應(yīng)當(dāng)充分尊重當(dāng)事人的意愿，將選任仲裁員的權(quán)利交給當(dāng)事人。
二、我國(guó)仲裁員名冊(cè)的合理性分析
我國(guó)《仲裁法》第13條規(guī)定，仲裁委員會(huì)按照不同專業(yè)設(shè)置仲裁員名冊(cè)。 在實(shí)踐中，我國(guó)實(shí)行強(qiáng)制的仲裁員名冊(cè)，即當(dāng)事人或者仲裁委員會(huì)主任只能在仲裁員名冊(cè)中指定仲裁員。 強(qiáng)制仲裁員名冊(cè)的制度設(shè)置和嚴(yán)格法定仲裁員資格背后的邏輯是一樣的，即認(rèn)為當(dāng)事人對(duì)于仲裁員的選任不能做出理性的判斷，出于維持仲裁裁決公平正義的理由，限制當(dāng)事人意思自治的權(quán)利。 強(qiáng)制仲裁員名冊(cè)有一定的好處，一方面因?yàn)殡p方都在名冊(cè)中選任仲裁員，對(duì)方當(dāng)事人就沒有抗辯仲裁員資格條件的理由，有利于減少程序拖延的問題。 ③另一方面，強(qiáng)制名冊(cè)有助于讓當(dāng)事人方便及時(shí)地了解仲裁員的基本信息，特別是在國(guó)內(nèi)仲裁行業(yè)尚未被公眾完全接受的情況下，公司法務(wù)很少選擇仲裁作為爭(zhēng)議解決的方式，其對(duì)于仲裁員的選任也必然缺乏經(jīng)驗(yàn)，而名冊(cè)中的仲裁員都經(jīng)過仲裁機(jī)構(gòu)聘任，可以保證具備符合法律規(guī)定的資格條件。 ④筆者不否認(rèn)強(qiáng)制仲裁員名冊(cè)的優(yōu)點(diǎn)，但它也存在明顯的缺點(diǎn)。
(一)不利于當(dāng)事人共同選任首席仲裁員或獨(dú)任仲裁員
理論上，當(dāng)事人的意志不會(huì)完全相對(duì)，總會(huì)存在一個(gè)雙方都愿意委任的仲裁員。 當(dāng)然這實(shí)際上受到了當(dāng)事人選擇范圍的限制，而強(qiáng)制仲裁員名冊(cè)更強(qiáng)化了這一限制，使得雙方愿意共同委任的人因?yàn)槊麅?cè)制度的限制而無法被委任。 仲裁員名冊(cè)反映的是仲裁機(jī)構(gòu)的意志，是仲裁機(jī)構(gòu)所信任的人，即使當(dāng)事人在仲裁協(xié)議中選擇了仲裁機(jī)構(gòu)，并不表示信任仲裁機(jī)構(gòu)所信任的仲裁員。 ①這也反映出仲裁機(jī)構(gòu)意志與當(dāng)事人意思自治之間的沖突。
(二)仲裁員名冊(cè)中的信息過于簡(jiǎn)單
當(dāng)事人在委任仲裁員時(shí)需要獲取仲裁員的背景信息，而最直接的渠道就是仲裁員名冊(cè)。 然而，目前國(guó)內(nèi)仲裁機(jī)構(gòu)的仲裁員名冊(cè)記載的信息量顯然不夠。 以上海國(guó)際仲裁中心的仲裁員名冊(cè)為例，只簡(jiǎn)單羅列了姓名、地理位置和擅長(zhǎng)的領(lǐng)域，其中當(dāng)事人最關(guān)切的專業(yè)領(lǐng)域信息也十分簡(jiǎn)略。 如果仲裁員名冊(cè)只是起到推薦作用，那么簡(jiǎn)單的記載描述無可厚非，但是強(qiáng)制的仲裁員名冊(cè)使得當(dāng)事人不得不在名冊(cè)中選任仲裁員，而名冊(cè)中的候選人很有可能都是當(dāng)事人完全不熟悉的人，就必然增加了當(dāng)事人做背景調(diào)查的成本。
(三)不符合仲裁機(jī)構(gòu)規(guī)則發(fā)展的需要
目前，我國(guó)仲裁的模式主要是機(jī)構(gòu)仲裁，整個(gè)仲裁程序一般會(huì)按照機(jī)構(gòu)發(fā)布的仲裁規(guī)則進(jìn)行，目前國(guó)內(nèi)知名的仲裁機(jī)構(gòu)都在仲裁員選任上做了新的突破。 上海國(guó)際仲裁中心2015年版的規(guī)則中，在“當(dāng)事人可從仲裁員名冊(cè)中選定仲裁員”的規(guī)定之外又設(shè)置了“當(dāng)事人可以推薦仲裁員名冊(cè)外的人士擔(dān)任仲裁員”。 深圳國(guó)際仲裁院在2019年新規(guī)則中也規(guī)定了當(dāng)事人應(yīng)從《深圳國(guó)際仲裁院仲裁員名冊(cè)》中指定仲裁員，同時(shí)又在選擇適用《聯(lián)合國(guó)國(guó)際貿(mào)易法委員會(huì)仲裁規(guī)則》或《深圳國(guó)際仲裁院海事物流仲裁規(guī)則》的案件中允許當(dāng)事人可以從名冊(cè)外指定仲裁員。
從這兩家仲裁機(jī)構(gòu)的規(guī)則中可以看出，仲裁機(jī)構(gòu)都試圖在規(guī)則中引入推薦式的仲裁員名冊(cè)制度，但是由于《仲裁法》的規(guī)定，規(guī)則并不能完全放開引入名冊(cè)外的仲裁員人選，只能在一定條件下允許當(dāng)事人選擇名冊(cè)外的仲裁員。 由于當(dāng)事人對(duì)仲裁的信任很大程度上是對(duì)仲裁員的信任，可以預(yù)見，如果當(dāng)事人對(duì)某個(gè)仲裁員名冊(cè)之外的人士具有很高的信任度，而由于國(guó)內(nèi)法律的規(guī)定而無法選任此人，那么當(dāng)事人就會(huì)選擇境外機(jī)構(gòu)進(jìn)行仲裁，這也一定程度上限制了國(guó)內(nèi)仲裁機(jī)構(gòu)的競(jìng)爭(zhēng)力。
三、對(duì)我國(guó)仲裁員法定資格與名冊(cè)制度的修改建議
許多學(xué)者認(rèn)為我國(guó)采取的嚴(yán)格資格條件的模式不符合國(guó)際仲裁行業(yè)的發(fā)展趨勢(shì)，并提出了修改意見，一種是認(rèn)為應(yīng)當(dāng)參照我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的仲裁法例，適當(dāng)放寬仲裁員資格中的年限要求; ②另一種認(rèn)為應(yīng)該完全刪除原本設(shè)置的“三八兩高”的法定資格限制。 ①
筆者認(rèn)為，在保持原有的嚴(yán)格仲裁員法定資格的模式情況下，放寬條件的做法本質(zhì)上依然沒有改變仲裁員任職制度中由立法者干涉仲裁員選任的問題，無法從根本上放開對(duì)當(dāng)事人意思自治的限制，因此，單純改變年限的做法對(duì)現(xiàn)狀沒有根本上的改善，而完全放開仲裁員法定資格限制的做法也并不可取。 商事仲裁對(duì)于我國(guó)而言是舶來品，發(fā)展的時(shí)間僅有20多年，即便如今在規(guī)模和質(zhì)量上有了很大變化，也只是相較于過去的小規(guī)模和低質(zhì)量而言。 如果橫向?qū)Ρ仁澜缰闹俨脵C(jī)構(gòu)，其規(guī)模和質(zhì)量仍有很大的進(jìn)步空間。 此外，如果不改變強(qiáng)制仲裁員名冊(cè)的制度，單純修改仲裁員法定資格對(duì)現(xiàn)狀的改善也很有限。 因而在確定我國(guó)仲裁員法定資格條件的修改問題上應(yīng)充分考慮目前的發(fā)展階段和存在的問題，并順應(yīng)國(guó)際趨勢(shì)進(jìn)行相應(yīng)調(diào)整。
(一)保障仲裁民間性
《仲裁法》實(shí)施以前，我國(guó)仲裁機(jī)構(gòu)設(shè)立的主體比較混亂，行政色彩比較重。 在修改仲裁員法定資格條件時(shí)，這一問題不能被忽視。 《仲裁法》實(shí)施后，仲裁機(jī)構(gòu)改革向著3種模式發(fā)展：一是仲裁機(jī)構(gòu)的管理權(quán)從行政機(jī)關(guān)轉(zhuǎn)向仲裁協(xié)會(huì)行使，但我國(guó)仲裁協(xié)會(huì)仍未成立; 二是仲裁委員會(huì)從原本行政隸屬關(guān)系的設(shè)置轉(zhuǎn)向視需要設(shè)置; 三是確定了仲裁機(jī)構(gòu)的獨(dú)立性和民間性，行政管理人員不再擔(dān)任仲裁員。 但是在實(shí)踐中情況并沒有很好的改善，仲裁委員會(huì)大多數(shù)成員是政府部門官員，有些地方影響較大的仲裁案件，仲裁委員會(huì)或仲裁庭還會(huì)向政府部門領(lǐng)導(dǎo)請(qǐng)示。 ②從我國(guó)仲裁行業(yè)的發(fā)展歷史來看，行政化的屬性有或多或少的影響，這與仲裁民間性和獨(dú)立性的屬性有著本質(zhì)的沖突。 因此，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格禁止在職或離職時(shí)間較短的法官、行政官員擔(dān)任仲裁員。
(二)采用否定式列舉的法定資格模式
雖然世界上許多國(guó)家采取了寬松的仲裁員法定資格，但這并不意味著這一做法可以直接適用于我國(guó)。 由于我國(guó)仲裁行業(yè)發(fā)展較晚，近年來雖然受案數(shù)量飛速增長(zhǎng)，但相較于法院的受案數(shù)量來看，仍有極大的差距，這表明在我國(guó)仲裁還尚未得到公眾的普遍接受和認(rèn)可。 《仲裁法》之所以采取了嚴(yán)格的仲裁員法定資格，其原因就是立法者認(rèn)為高素質(zhì)的仲裁員可以造就高素質(zhì)的仲裁，從而贏得公眾和法院對(duì)仲裁的信賴。 同時(shí)也反映出在仲裁發(fā)展過程中，立法者對(duì)于當(dāng)事人能夠選任一名合格的仲裁員的能力是持懷疑態(tài)度的，因此，立法者認(rèn)為國(guó)家有義務(wù)通過設(shè)置法定資格來確保仲裁的公正。
③但是就目前《仲裁法》設(shè)置的條件來看，5個(gè)條件全都要求仲裁員具備法律知識(shí)，包括通過司法考試從事仲裁工作、從事法官工作和從事律師工作。 仲裁員是否需要有如此之高的法律素養(yǎng)實(shí)在值得商榷，如果當(dāng)事人需要追求法律上的公平正義，完全可以選擇去法院訴訟解決。 之所以選擇仲裁作為爭(zhēng)議解決的途徑，正是因?yàn)楫?dāng)事人需要選擇商事領(lǐng)域而非法律領(lǐng)域的專家解決爭(zhēng)議，因此，設(shè)立法律素養(yǎng)的門檻并不符合當(dāng)事人的需求。
由于我國(guó)在立法、司法方面的價(jià)值追求側(cè)重實(shí)質(zhì)正義，在仲裁尚未完全取得公眾和法院的信賴之前，完全擯棄注重裁決質(zhì)量和實(shí)質(zhì)正義的立法意圖是不現(xiàn)實(shí)的。 但是，正面列舉的法定仲裁員資格模式并不能實(shí)現(xiàn)立法者的理想追求，盡管在《仲裁法》中規(guī)定了如此之高的法定資格，實(shí)踐中卻仍不能保證仲裁員能夠具備商事領(lǐng)域所需要的知識(shí)。 《仲裁法》規(guī)定要求律師從業(yè)滿8年，卻又不明確在律師執(zhí)業(yè)期間是處理哪一領(lǐng)域的糾紛，這并非是立法者沒有考慮，而是難以具體列舉; 同樣的問題也出現(xiàn)在對(duì)審判員和從事法律研究需滿8年才能擔(dān)任仲裁員的規(guī)定上。 按照《仲裁法》規(guī)定，從事了8年刑事辯護(hù)的律師或從事審理刑事案件滿8年的法官都可以擔(dān)任商事仲裁員，但顯然他們并不具備足夠的商事案件裁判經(jīng)驗(yàn)，也無法期待最終的裁決結(jié)果能得到當(dāng)事人認(rèn)可。
當(dāng)然，一個(gè)完全理性的當(dāng)事人一定會(huì)盡量選擇熟悉爭(zhēng)議涉及領(lǐng)域的專家作為仲裁員，這里就產(chǎn)生了一個(gè)矛盾，即一方面立法者希望通過設(shè)立高標(biāo)準(zhǔn)的法定資格限制當(dāng)事人任意地選擇仲裁員，一方面卻又不得不將選擇哪一專業(yè)領(lǐng)域的律師的權(quán)利還給當(dāng)事人。 如此看來，仲裁員年限資格的設(shè)置有些多余，因?yàn)橄啾饶晗迊碚f，專業(yè)領(lǐng)域更加重要，將重要的權(quán)利交給當(dāng)事人，卻死死卡住次要的條件，實(shí)在有些矛盾。 此外，正面列舉的形式也很可能誤導(dǎo)當(dāng)事人認(rèn)為只要符合法定資格的仲裁員都能作出令人滿意的裁決，而忽略了對(duì)專業(yè)知識(shí)的要求。
綜上，既然無法通過正面列舉的模式達(dá)到目的，又不可能直接拋棄嚴(yán)格法定資格的模式，那么采取否定式列舉的法定仲裁員資格就是很好的折中辦法，排除明顯會(huì)影響仲裁公正性或難以被立法者認(rèn)可的資格條件，而將此外的資格條件設(shè)置的權(quán)利充分交由當(dāng)事人自由選擇。 我國(guó)可以借鑒韓國(guó)的做法，規(guī)定具有遭受過刑事處罰以及有信譽(yù)風(fēng)險(xiǎn)等情形的人士不得擔(dān)任仲裁員。 考慮到我國(guó)仲裁行業(yè)“去行政化”的需求，還可以規(guī)定公職人員在職期間以及卸任后一定期限內(nèi)不得擔(dān)任仲裁員。
(三)適用推薦式仲裁員名冊(cè)
考慮到強(qiáng)制仲裁員名冊(cè)制度的缺點(diǎn)，如果不做出相應(yīng)修改，不利于我國(guó)仲裁行業(yè)長(zhǎng)期發(fā)展。 因此，完善的路徑應(yīng)當(dāng)是從強(qiáng)制仲裁員名冊(cè)轉(zhuǎn)向推薦性質(zhì)的仲裁員名冊(cè)。 即仲裁員名冊(cè)只是為了給當(dāng)事人提供參考，而不限制當(dāng)事人選擇仲裁員的自由，當(dāng)事人可以選擇仲裁員名冊(cè)之外的仲裁員。 這種做法既能充分尊重當(dāng)事人意思自治，又能夠保證仲裁員來源的靈活性，為仲裁的發(fā)展注入活力。
結(jié)合倫敦瑪麗女王學(xué)院的仲裁調(diào)查報(bào)告來看，所謂強(qiáng)制仲裁員名冊(cè)制度提高當(dāng)事人選擇仲裁員的速度，從而推進(jìn)仲裁程序效率、節(jié)約成本的優(yōu)勢(shì)其實(shí)并不受當(dāng)事人注重。 只有12%的受訪者認(rèn)為速度和3%的受訪者認(rèn)為成本是仲裁最有價(jià)值的特點(diǎn)。 相比之下，39%的受訪者認(rèn)為選擇仲裁員是仲裁最有價(jià)值的特點(diǎn)。 ①因此，筆者認(rèn)為完全沒有理由因?yàn)樗^的效率和成本優(yōu)勢(shì)而堅(jiān)持強(qiáng)制仲裁員名冊(cè)制度，推薦式仲裁員名冊(cè)制度才應(yīng)當(dāng)是今后《仲裁法》修改的首選。
四、結(jié)語
仲裁的本質(zhì)是意思自治，在仲裁程序中最核心的體現(xiàn)之一就是仲裁員的選任。 然而《仲裁法》的嚴(yán)格限制導(dǎo)致當(dāng)事人很難充分行使意思自治的權(quán)利，仲裁的性質(zhì)也就變得扭曲。 仲裁作為一種解決商事糾紛的法律服務(wù)，應(yīng)當(dāng)跟隨國(guó)際化的腳步。 因此，借鑒世界主流的做法是我國(guó)《仲裁法》完善的方向。
在仲裁員任職制度的問題上，應(yīng)當(dāng)將仲裁員法定資格與仲裁員名冊(cè)制度結(jié)合分析，注重兩者的同步完善，同時(shí)需要認(rèn)識(shí)到我國(guó)仲裁行業(yè)行政化色彩濃重、發(fā)展較晚、缺乏大眾普遍接受的現(xiàn)狀，從實(shí)際出發(fā)進(jìn)行完善。 在仲裁員法定資格上采取否定式列舉的模式更適合我國(guó)的需求，即明確不適宜擔(dān)任仲裁員的情形，在此情況外充分保障當(dāng)事人選擇仲裁員的自由。 同時(shí)，還應(yīng)當(dāng)放棄強(qiáng)制仲裁員名冊(cè)轉(zhuǎn)而采取推薦式的仲裁員名冊(cè)，允許當(dāng)事人選取名冊(cè)之外的人擔(dān)任仲裁員。 這樣一來，當(dāng)事人能夠更好地達(dá)成合意，選擇雙方信任的仲裁員，也利于裁決作出后的自愿執(zhí)行。
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