【內(nèi)容摘要】以智能理財為代表的金融創(chuàng)新行為值得鼓勵，該行業(yè)對社會和經(jīng)濟產(chǎn)生了巨大的推動力，使得各國政府都愈發(fā)重視。由于智能理財業(yè)務(wù)模式的創(chuàng)新，其區(qū)別于傳統(tǒng)投資顧問的新特征也隨之出現(xiàn)，這種變化必將給金融行業(yè)傳統(tǒng)的風(fēng)險規(guī)制帶來新的課題:監(jiān)管者如何區(qū)配新的風(fēng)險規(guī)制路徑?要讓智能理財行業(yè)實現(xiàn)良性發(fā)展，首先需要清楚地認(rèn)識到其所具有的金融風(fēng)險、技術(shù)風(fēng)險和法律風(fēng)險，并明確其規(guī)制路徑予，讓監(jiān)管主體有效發(fā)揮職能。具體來說，首先需要完善信息披露制度、強化風(fēng)險提示機制，完善信用體系等資本市場相關(guān)制度;其次需要強化市場準(zhǔn)入與牌照管理，健全合格投資者制度等準(zhǔn)入門檻;最后還需要將穿透式監(jiān)管、全過程監(jiān)管、科技監(jiān)管等新型監(jiān)管模式貫穿其中。
【關(guān)鍵詞】智能理財人工智能風(fēng)險規(guī)制
審計人員評職投稿刊物：《審計與理財》是由江西省審計廳主管主辦的審計類雜志。是宣傳和貫徹審計工作的方針政策，研究審計與理財理論，指導(dǎo)審計實踐，為開拓審計事業(yè)服務(wù)，為經(jīng)濟建設(shè)和改革開放服務(wù)。
智能理財作為21世紀(jì)科技發(fā)展與金融創(chuàng)新完美融合的典型范例，近些年呈現(xiàn)噴井式發(fā)展，智能理財產(chǎn)業(yè)的巨大經(jīng)濟推動力使得各國政府，愈發(fā)重視，也吸引學(xué)者們紛紛將學(xué)術(shù)研究的目光對準(zhǔn)于此。然而，如何讓智能理財行業(yè)實現(xiàn)良性發(fā)展，不僅需要對其風(fēng)險有一個明確的認(rèn)識，也需要將法律規(guī)制路徑予以明確，讓監(jiān)管主體有效發(fā)揮職能，形成一個持續(xù)、有力、跨周期的監(jiān)管體系，才能讓智能理財行業(yè)更好地發(fā)揮其積極、正面的效能。
一、智能理財行業(yè)的現(xiàn)狀檢視
(一)我國智能理財行業(yè)發(fā)展概況
據(jù)權(quán)威在線統(tǒng)計數(shù)據(jù)門戶Statista數(shù)據(jù)顯示，2017年世界范圍內(nèi)智能理財管理資產(chǎn)達2264億美元，年增長率將高達78%，用戶人數(shù)以超過60%的年均增速快速攀升，2018年達到257.78萬人。預(yù)計2020年，智能理財管理資產(chǎn)規(guī)模占財富管理總資產(chǎn)規(guī)模的比例將超過10%;2022年，全球智能理財管理資產(chǎn)規(guī)模將達到1.4萬億美元。同時，智能理財?shù)娜蛴脩魯?shù)量也將從2017年的1290萬高速增長到2022年的1.2億。并且，不同國家、地區(qū)的業(yè)務(wù)規(guī)模差距較大。以2018年為例，在全球業(yè)務(wù)規(guī)模最大的五個國家中，美國占比超過70%。我國智能理財行業(yè)起步較晚，但發(fā)展迅猛。我國金融資產(chǎn)規(guī)模在3至30萬元之間的群體大約有5億人，理財需求日益增加。從2015年開始，陸續(xù)有彌財、摩羯智投、銅板街、同花順、螞蟻聚寶等多家公司推出了智能理財產(chǎn)品。[1]
隨后，招商銀行、廣發(fā)證券、平安公司等傳統(tǒng)金融機構(gòu)也陸續(xù)參與進來，推出了自己的智能理財品種。根據(jù)鯨準(zhǔn)研究機構(gòu)發(fā)布的數(shù)據(jù)，我國智能理財企業(yè)在2014-2016年分別增加19家、31家、21家。2015年10月，我國第一家自動化投資理財服務(wù)應(yīng)用程序上線，開啟了智能理財在我國發(fā)展的序幕。截止2017年底，我國智能理財管理的資產(chǎn)已達289億美元，年增長率高達261%。①據(jù)Statista數(shù)據(jù)咨詢公司預(yù)測數(shù)據(jù)，2020年我國資管市場規(guī)模將達到3160億左右;到2022年，智能理財管理的資產(chǎn)總額將超過6650億美元，用戶數(shù)量超過1億。未來中國智能理財行業(yè)資產(chǎn)規(guī)模超過800億美元，在全球智能理財市場中規(guī)模僅次于美國，位居世界第二。
從前幾年的發(fā)展數(shù)據(jù)以及Statista公司的預(yù)測來看，我國智能理財行業(yè)的發(fā)展應(yīng)該是相當(dāng)樂觀的，但筆者的調(diào)研數(shù)據(jù)表明事實正發(fā)生變化，我們選取了前幾年較為熱門的十九家投顧平臺進行調(diào)查發(fā)現(xiàn)，截止2019年7月，還繼續(xù)以智能理財業(yè)務(wù)為各進行營業(yè)的僅十家，近半數(shù)的平臺或轉(zhuǎn)型或退出市場。通過分析發(fā)現(xiàn)，繼續(xù)存續(xù)的十家智能理財平臺中有六家是券商、銀行推出的新業(yè)務(wù)。由于券商、銀行本身客戶群體較穩(wěn)定，我們很難得出其平臺業(yè)務(wù)發(fā)展良好是因為智能理財業(yè)務(wù)本身優(yōu)越的結(jié)論。
相反，可以看出，我國智能理財市場的發(fā)展是飽受爭議、夾縫求生的。從發(fā)展環(huán)境來說，由于我國金融市場發(fā)展歷程短、制度建設(shè)不完善以及監(jiān)管指引缺失，智能理財應(yīng)用的正當(dāng)性基礎(chǔ)———資產(chǎn)配置理論在我國遇到適用困境，導(dǎo)致智能理財核心業(yè)務(wù)之一的自動資產(chǎn)配置和賬戶管理等功能無法正常施展，進而使得我國智能理財能觸及的業(yè)務(wù)十分有限。從智能理財服務(wù)本身來說，我國現(xiàn)有智能理財服務(wù)水平較低，發(fā)展面臨財富管理功能弱化、風(fēng)險測評不充分、信息披露不到位等諸多問題。從投資者角度來說，我資產(chǎn)市場投資者以散戶為主，普遍存在投資水平不高、投資承受力不足、投資方向易受個人情緒影響等特點，亦會阻礙智能理財市場的良好發(fā)展。
(二)智能理財?shù)母拍罾迩?以業(yè)務(wù)模式為基點
近年來法學(xué)界對于智能理財?shù)亩x存在諸多爭論。智能理財屬于金融實踐中的創(chuàng)新，是客觀的實踐產(chǎn)物，并不因爭論而改變。爭論的意義與其在于實質(zhì)上界定智能理財產(chǎn)品，毋寧是厘清監(jiān)管對象及范圍。在國內(nèi)，由于智能理財?shù)陌l(fā)展起步較晚，缺少自下而上的自主演變發(fā)展過程，對于智能理財?shù)暮诵亩x，學(xué)者多根據(jù)國外學(xué)者的定義歸納得來。大致存在兩類觀點:第一類觀點認(rèn)為，智能理財?shù)臉I(yè)務(wù)本質(zhì)是資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)，投資咨詢只是輔助的功能。智能理財業(yè)務(wù)是涉及投資咨詢建議、執(zhí)行交易指令和資產(chǎn)管理等方面的綜合業(yè)務(wù)。包括認(rèn)為智能投資是一站式投資和財富管理業(yè)務(wù)，結(jié)合了咨詢和銷售等各種服務(wù)。[2]
另一種觀點認(rèn)為，智能理財服務(wù)僅屬于證券投資咨詢業(yè)務(wù)，甚至有學(xué)者認(rèn)為其屬于證券投資咨詢業(yè)務(wù)下的證券投資顧問。[3]但這種拿來式的概念界定不利于結(jié)合我國實際情況制定監(jiān)管策略。縱觀各國對智能理財概念的界定，都是根據(jù)本國實際情況而定。世界諸國的金融市場發(fā)展程度、金融管控手段、立法狀況等均有不同程度的差異，因此智能理財?shù)亩x在世界范圍來看，至今仍未能有一個統(tǒng)一結(jié)論。韓國、加拿大與澳大利亞等發(fā)達國家將智能理財定義為一種“投資咨詢”業(yè)務(wù)。具體而言，澳大利亞學(xué)者們傾向于將智能理財視為是一種“數(shù)字化建議”，原因是其通過計算機核算法為用戶提供投資建議。韓國學(xué)術(shù)界認(rèn)為，“智能投資”是一種具備“通過使用自動算法和利用互聯(lián)網(wǎng)管理其證券組合為客戶提供金融咨詢服務(wù)”特點的服務(wù)。
而美國、日本與歐洲國家則偏向于認(rèn)為，智能理財是一種“投資咨詢”加“資產(chǎn)管理”的綜合業(yè)務(wù)。美國的智能理財通常被解釋為“自動化投資工具”，將客戶分類、資產(chǎn)配置、交易執(zhí)行和證券投資整合到一個綜合業(yè)務(wù)鏈中。簡言之，智能理財指的是將自動化工具應(yīng)用到“投資咨詢業(yè)務(wù)”，并在此基礎(chǔ)上進行后期的資產(chǎn)配置。從國外智能理財發(fā)展?fàn)顩r來看，主要分野在于業(yè)務(wù)范圍是否包括“資產(chǎn)管理”。我國市場上存在大量智能化程度不高的薦股軟件以及一些半智能混合理財模式的產(chǎn)品，結(jié)合我國網(wǎng)絡(luò)金融市場現(xiàn)狀，我們除了需要關(guān)注智能理財業(yè)務(wù)范圍外，還需要明確我國智能理財產(chǎn)品的業(yè)務(wù)模式，由此方能因地制宜地提出規(guī)制方案。
雖然我國《證券法》《證券投資顧問業(yè)務(wù)暫行規(guī)定》有禁止“全權(quán)委托”賬戶的紅線，但實踐中的智能理財既包含了投資咨詢功能，也包含了資產(chǎn)管理功能。盡管目前受規(guī)范約束仍然需要投資者手動發(fā)出指令，但這種一鍵式操作對于非專業(yè)人士來說意義并不如立法者想象中那么大，伴隨證券市場的發(fā)展，實踐部門以及學(xué)者也開始檢視“全權(quán)委托”禁止性規(guī)定的弊端。禁止“全權(quán)委托”的紅線在未來可能會逐漸放寬，因此在業(yè)務(wù)范圍的界定上，我國仍然宜采納廣義智能理財?shù)母拍?，?ldquo;投資咨詢”加“資產(chǎn)管理”的綜合業(yè)務(wù)。
此外，智能化須是智能理財產(chǎn)品的必要性要素。對于智能化程度不高的薦股軟件，類似基金超市模式的理財推薦等不能通過機器學(xué)習(xí)，提供理財方案、投資建議的，應(yīng)當(dāng)排除在智能理財范疇之外。理由在于，借智能之名的理財產(chǎn)品無法通過算法進行理財推薦，因而其并不存在智能化理財產(chǎn)品的內(nèi)在風(fēng)險，如典型的算法偏見風(fēng)險以及“黑箱”風(fēng)險等。
同時，針對算法的特殊監(jiān)管及規(guī)制方案也并不適合這類理財產(chǎn)品。但鑒于我國目前仍處于弱人工智能時代，金融市場上的智能理財產(chǎn)品中存在大量機器學(xué)習(xí)深入程度不足，但確實是通過機器學(xué)習(xí)，提供理財方案、投資建議的智能理財平臺。②這些平臺仍然需要納入智能理財?shù)谋O(jiān)管范疇。總之，為了結(jié)合實際情況及應(yīng)對新的發(fā)展趨勢，本文認(rèn)為智能理財業(yè)務(wù)是通過大數(shù)據(jù)、智能算法等技術(shù)，為用戶提供投資咨詢建議、執(zhí)行交易指令和資產(chǎn)管理等方面的綜合業(yè)務(wù)。
(三)智能理財?shù)奶卣鞅憩F(xiàn):區(qū)別于傳統(tǒng)投顧
據(jù)Satista報告統(tǒng)計，截止2017年2月，美國智能理財平臺管理的資產(chǎn)規(guī)模已經(jīng)達到800億美元?？梢哉f，智能理財自進入人們視野中就已呈現(xiàn)迅猛發(fā)展的趨勢，并儼然成為除傳統(tǒng)投顧方式以外的一種全新投顧方式。對智能理財特征的把握不僅有利于對智能理財本身進行準(zhǔn)確定義，更有助于明晰智能理財與傳統(tǒng)投顧的界限，從而為智能理財?shù)姆梢?guī)制奠定基礎(chǔ)?？偟膩碚f，智能理財相較于傳統(tǒng)投顧的特點主要包括三方面:其一，管理費率低，服務(wù)受眾廣。管理費用低廉是智能理財?shù)牡谝淮髢?yōu)勢，傳統(tǒng)投顧需要投入1%到3%的平均費率，而智能理財只需要投入平均費率0.25%到0.5%即可獲得最優(yōu)投顧服務(wù)。[4]
總之，智能理財固然有獨特的優(yōu)勢，良好的發(fā)展前景，但在檢視我國智能理財行業(yè)現(xiàn)狀后，還是可以發(fā)現(xiàn)目前行業(yè)發(fā)展現(xiàn)狀喜憂參半。無論是智能理財內(nèi)生風(fēng)險還是外在市場、政策風(fēng)險都在一定程度上阻礙該行業(yè)健康發(fā)展，下文即主要根據(jù)智能理財發(fā)展中遇到的風(fēng)險為線索展開，尋求適合我國實際情況的風(fēng)險規(guī)制路徑，以期為該行業(yè)發(fā)展奠定基石。
二、智能理財行業(yè)風(fēng)險的類型化分析
智能理財行業(yè)憑借“普惠金融”理念及其便捷性、個性化、智能化的優(yōu)勢極大地沖擊了傳統(tǒng)的人工投顧行業(yè)。國家治理理念的重視、政府政策的支持、宏觀經(jīng)濟的發(fā)展以及科研工作者的奮發(fā)努力共同造就了我國智能理財行業(yè)迅猛發(fā)展的態(tài)勢。然而，調(diào)研數(shù)據(jù)卻反映出我國智能理財行業(yè)發(fā)展態(tài)勢下隱藏著多種風(fēng)險，并在互聯(lián)網(wǎng)、大數(shù)據(jù)、人工智能等技術(shù)的作用下呈現(xiàn)出新的特征:一是生成更為隱蔽。傳統(tǒng)人工投顧行業(yè)的風(fēng)險具有較強的外部性。在傳統(tǒng)人工投顧行業(yè)，不確定性主要來自外部環(huán)境，包括國家的政策以及影響經(jīng)濟運行的其他因素。而智能理財在兼具上述外部性風(fēng)險之外，還表現(xiàn)出特殊的內(nèi)部性風(fēng)險，生成的隱蔽性即依托其先進技術(shù)而出現(xiàn)。
例如，運營平臺在掌握技術(shù)資源后，可以利用算法不透明或“算法黑箱”實現(xiàn)其不正當(dāng)利益。所以對于投資者而言，智能理財?shù)娘L(fēng)險更多來自內(nèi)部，生成更為隱蔽。二是傳播更為迅速。在傳統(tǒng)投顧行業(yè)，風(fēng)險一般發(fā)生于證券公司、投資咨詢機構(gòu)、基金銷售機構(gòu)等機構(gòu)內(nèi)部，呈單向發(fā)展的特點，因此較好控制。智能理財風(fēng)險的傳播速度將遠(yuǎn)高于傳統(tǒng)投資理財市場的風(fēng)險，其根源在于智能理財產(chǎn)品所涉主體較廣，覆蓋了金融市場各種主體。不同主體之間相互連接形成了以運營平臺為中心的網(wǎng)狀結(jié)構(gòu)，網(wǎng)狀結(jié)構(gòu)中任何一個節(jié)點爆發(fā)風(fēng)險，其蔓延速度與廣度都較強且不易控制，所有的利益相關(guān)主體都有可能遭遇危機。
三是破壞更為強烈。由于智能理財產(chǎn)品投資門檻較低，其一經(jīng)推出便廣受追捧。從受眾數(shù)量上看，智能理財服務(wù)的投資者數(shù)量迅速增加，截至2017年，我國智能理財行業(yè)的資產(chǎn)管理規(guī)模為289億美元，年增長率為261%。正因投資者數(shù)量的急劇上漲，加之投資者、技術(shù)、資金之間的聯(lián)系更為緊密，各主體與運營平臺之間形成的網(wǎng)狀結(jié)構(gòu)都使得智能理財風(fēng)險的破壞程度遠(yuǎn)強于傳統(tǒng)人工智能理財行業(yè)。[5]隨著智能理財?shù)陌l(fā)展，上述風(fēng)險特征逐漸明晰，這不僅會減損投資者對于智能理財行業(yè)的熱情，還將降低智能理財行業(yè)的核心競爭力和發(fā)展?jié)摿?。風(fēng)險防范與風(fēng)險管理已然成為促進我國智能理財行業(yè)發(fā)展的首要任務(wù)。
風(fēng)險的類型化分析是風(fēng)險防范與風(fēng)險管理的起點。鑒于法律滯后、監(jiān)管缺位是金融風(fēng)險生成、擴散的重要原因之一，智能理財?shù)娘L(fēng)險防范與管理需要法學(xué)研究提供智力支持。法學(xué)研究更側(cè)重于對智能理財法律關(guān)系的解析、運營平臺主體資格的設(shè)定、交易主體之間權(quán)利義務(wù)的配置，更側(cè)重于智能理財法律層面風(fēng)險的防范與管理。而市場風(fēng)險、信用風(fēng)險、信息風(fēng)險、技術(shù)風(fēng)險等類型的風(fēng)險防范與管理工作，則需要法學(xué)與經(jīng)濟學(xué)、管理學(xué)、計算機學(xué)和通信學(xué)等多個學(xué)科的共同努力。本文據(jù)此將智能理財?shù)母鞣N風(fēng)險分為金融風(fēng)險、技術(shù)風(fēng)險和法律風(fēng)險三大類，并據(jù)此剖析風(fēng)險的生成邏輯，探究風(fēng)險的規(guī)制路徑。
三、智能理財行業(yè)風(fēng)險生成邏輯與規(guī)制困境
(一)智能理財行業(yè)風(fēng)險生成邏輯
首先，我國資本市場基礎(chǔ)設(shè)施落后。落后的資本市場基礎(chǔ)設(shè)施很容易成為風(fēng)險擴散的渠道和金融沖擊的源頭。因此，我國監(jiān)管機構(gòu)一直以來都很重視資本市場基礎(chǔ)設(shè)施的建設(shè)，基礎(chǔ)設(shè)施的建設(shè)有助于增加市場對風(fēng)險的抵抗能力，保障資本市場穩(wěn)定發(fā)展。2015年我國股市發(fā)生了由清理場外配資所引發(fā)的斷崖式暴跌，股市從5000點急速跌破3000點，其后經(jīng)過政府救市得以迅速回升。這一輪劇烈股市波動反映了金融市場自身的脆弱性，暴露了我國金融市場無法忽視的波動性風(fēng)險，對投資者信心造成了沖擊。
實際上，這也是中國資本市場基礎(chǔ)設(shè)施缺陷的表征與放大:其一，我們目前尚未正式指定或建立專門的機構(gòu)作為交易報告庫，交易報告庫的缺失使我國龐大的交易數(shù)據(jù)存在較大的風(fēng)險隱患;其二，我國金融基礎(chǔ)設(shè)施之間因為體制的原因?qū)е逻B接存在障礙，無法做到高效自動化處理的交易結(jié)算，降低了效率也增加了交易成本。互聯(lián)網(wǎng)金融來勢洶洶，各界對互聯(lián)網(wǎng)金融所衍生的復(fù)雜金融產(chǎn)品工具和復(fù)雜的金融市場體系產(chǎn)生了激烈的探討，對互聯(lián)網(wǎng)金融發(fā)展充滿了期待。但若想要兌現(xiàn)市場預(yù)期，則仍然依賴于夯實基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)。現(xiàn)存基礎(chǔ)設(shè)施缺陷若無法得以校正，則固有的金融風(fēng)險就無法得以防范，更將進入惡性循環(huán)。
其次，配套設(shè)施供給不足。正如日常生活中的大橋一樣，僅僅有橋是不夠的，還需要指示牌、輔路等配套設(shè)施，而我國資本市場基礎(chǔ)設(shè)施這一座聯(lián)通金融市場各個方面的大橋的配套設(shè)施仍存在不足，需要努力完善。一是風(fēng)險規(guī)避渠道急需開拓。我國金融市場散戶眾多，機構(gòu)投資者相對較少，投資者整體對于市場風(fēng)險認(rèn)識不足，抗風(fēng)險能力弱，這也會增大市場波動性，因此中長期資金進入市場后，仍然很難發(fā)揮為資本市場避免流動性風(fēng)險的作用;二是市場透明度不足。我國證券欺詐問題較為嚴(yán)重，特別是智能理財發(fā)展起來之后，破壞市場秩序的行為更為隱蔽，破壞力也增大，國家監(jiān)管能力尚不足以應(yīng)對，缺少市場形成多元資金渠道的環(huán)境。三是資本市場基礎(chǔ)設(shè)施統(tǒng)一的管理規(guī)則和指引急需建立，否則無法發(fā)揮資本市場基礎(chǔ)設(shè)施的自律監(jiān)管作用。況且目前我國的資本市場基礎(chǔ)設(shè)施在分業(yè)監(jiān)管的體制下分屬于不同的監(jiān)管部門管理，導(dǎo)致監(jiān)管部門職責(zé)不清、管理效率低下，也不利于資本市場基礎(chǔ)設(shè)施的跨部門、全局性發(fā)展。最后，法律應(yīng)對風(fēng)險的滯后性。
我國互聯(lián)網(wǎng)金融監(jiān)管的法律存在明顯的滯后性，表現(xiàn)在:其一，《證券法》修訂遲緩，致使資本市場中投資者利益保護措施存在缺陷，上市公司違規(guī)違法懲處難以落到實處;其二，隨著智慧金融時代浪潮的到來，互聯(lián)網(wǎng)金融迅猛發(fā)展，金融服務(wù)模式的創(chuàng)新也帶來了對應(yīng)的風(fēng)險，但在現(xiàn)有法律制度層面，較為細(xì)致的互聯(lián)網(wǎng)金融立法還未出臺;其三，資本市場基礎(chǔ)設(shè)施不具有明確的可執(zhí)行的法律基礎(chǔ)，基礎(chǔ)設(shè)施的運行法律環(huán)境尚待優(yōu)化，保證金的可執(zhí)行性、終止凈額清算的有效性等具體活動實施環(huán)節(jié)的法律問題仍待明確。除此之外，立法沒有及時跟上互聯(lián)網(wǎng)金融的急速發(fā)展，還直接導(dǎo)致學(xué)界對智能理財?shù)母拍顮幾h不斷，智能理財?shù)母拍钜约胺傻匚蝗匀荒：磺澹F(xiàn)存的法律概念又無法涵蓋。
根據(jù)我國《證券法》對于證券投資顧問的規(guī)定，投資顧問僅可從事輔助性咨詢工作，而不包含基于全權(quán)委托而展開的資產(chǎn)管理。但是，實踐中的智能理財卻既包含了投資咨詢功能，也包含了資產(chǎn)管理功能，其智能技術(shù)和智能算法除了服務(wù)于咨詢工作外，經(jīng)營者主要還是將其用于全權(quán)賬戶管理基礎(chǔ)上的資產(chǎn)管理，并且這種“智能化”管理是具有主動性的。
由此可見，智能理財難以被“投資顧問”或“資產(chǎn)管理”等現(xiàn)存概念覆蓋。此外，法律的滯后還表現(xiàn)在不同法律條文規(guī)則之間存在不一致，比如:在清算系統(tǒng)方面，關(guān)于《物權(quán)法》在擔(dān)保品快速處置方面的表述與《擔(dān)保法》存在不一致;在結(jié)算最終性方面，可能與《企業(yè)破產(chǎn)法》中的無效行為相關(guān)規(guī)定相沖突。[6]法律的滯后性決定了金融技術(shù)革新永遠(yuǎn)走在法律之前，況且，互聯(lián)網(wǎng)金融科技日益創(chuàng)新，不可避免地存在法律空白。[7]
另一方面，作為人類智慧的產(chǎn)物，互聯(lián)網(wǎng)金融必然帶著人定規(guī)矩的缺漏，這種本質(zhì)就決定了互聯(lián)網(wǎng)金融的科技創(chuàng)新不能是無所拘束的，互聯(lián)網(wǎng)金融行業(yè)想要促進整體行業(yè)的良性發(fā)展及形成行業(yè)良性競爭，則需要有效的金融法律監(jiān)管。資本市場基礎(chǔ)設(shè)施領(lǐng)域的立法工作應(yīng)當(dāng)加快統(tǒng)籌推進，充實基礎(chǔ)設(shè)施運行的法律依據(jù)，與此同時按照統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)構(gòu)筑業(yè)務(wù)邊界清晰、操作規(guī)范透明的管理體系，讓夯實的法律基礎(chǔ)和完善的管理體系為基礎(chǔ)設(shè)施具體活動的每個實施環(huán)節(jié)提供高度確定性，使資本市場基礎(chǔ)設(shè)施得到穩(wěn)健發(fā)展。只有擱置于有效的法律框架下，才能完善地解決其規(guī)范發(fā)展秩序的問題，以及防范其持續(xù)創(chuàng)新所帶來的各種風(fēng)險，此種金融技術(shù)革新才具有法律與社會的意義。[8]
(二)智能理財行業(yè)風(fēng)險規(guī)制困境
傳統(tǒng)金融監(jiān)管模式在應(yīng)對金融創(chuàng)新時捉襟見肘，具體表現(xiàn)在:
1.傳統(tǒng)監(jiān)管在市場準(zhǔn)入階段，主要以主體資格
審查進行，至于主體進入市場之后的行為監(jiān)管則相對薄弱。這當(dāng)中存在客觀上的監(jiān)管難度與理念上的缺失:一方面，主體準(zhǔn)入監(jiān)管過嚴(yán)。我國金融市場施行的許可準(zhǔn)入式監(jiān)管模式是，按照政府金融監(jiān)管部門訂立的一套嚴(yán)格的市場準(zhǔn)入標(biāo)準(zhǔn)去衡量一個主體是否能夠進入市場，且只有經(jīng)過核準(zhǔn)登記的獲得證照的市場主體從事的金融活動才是合法的。通過構(gòu)建金融市場準(zhǔn)入條件區(qū)分主體行為的合法性在一定程度上確實保障了公眾的投資權(quán)益，但不可否認(rèn)的是，這種單向性的監(jiān)管模式非常死板且在實踐中存在明顯缺陷的。
比如:自上而下的監(jiān)管往往缺乏雙方有效的協(xié)商與溝通，從而導(dǎo)致政府對市場過度干預(yù);僵化的標(biāo)準(zhǔn)定式使被監(jiān)管主體消極應(yīng)對，導(dǎo)致市場整體靈活度下降，創(chuàng)新性不足;強制性的人為設(shè)置的壁壘甚至?xí)?dǎo)致市場主體的隱形抵抗，反而出現(xiàn)監(jiān)管效率的日趨低下的問題。另一方面，對金融創(chuàng)新產(chǎn)品認(rèn)識不足，缺乏相應(yīng)審查與監(jiān)管。傳統(tǒng)監(jiān)管模式對于新技術(shù)的應(yīng)對明顯乏力。
人工智能的算法設(shè)計往往蘊含著設(shè)計者的社會理念，無法做到真正的客觀公正，這意味著人工智能系統(tǒng)中必然隱藏著偏見危險，這種危險所表現(xiàn)出來的偏差可能存在于訓(xùn)練數(shù)據(jù)、算法和系統(tǒng)本身的總體設(shè)計中。若只是簡單地對人工智能的應(yīng)用結(jié)果進行規(guī)制，則無法應(yīng)對層出不窮的算法歧視與嚴(yán)重后果。算法本身具有隱蔽性，監(jiān)管機構(gòu)很難監(jiān)管到算法黑箱的存在，但這又的確嚴(yán)重威脅到投資者的利益。算法黑箱的存在會使得智能理財違反受托人義務(wù)，發(fā)生利益沖突時不能以受托人(投資者)利益為中心。
四、智能理財行業(yè)風(fēng)險規(guī)制進路
(一)智能理財風(fēng)險規(guī)制理念轉(zhuǎn)向
規(guī)制理念可以在一定程度上指導(dǎo)具體規(guī)制措施的形成，具體規(guī)制措施一般也會體現(xiàn)規(guī)制理念?；ヂ?lián)網(wǎng)金融風(fēng)險治理理念應(yīng)當(dāng)結(jié)合金融創(chuàng)新，掙脫傳統(tǒng)金融監(jiān)管模式與理念的藩籬。
1.引入風(fēng)險共治理念。
《牛津規(guī)制手冊》中關(guān)于對風(fēng)險的規(guī)則一章中指出，新審慎主義認(rèn)為風(fēng)險管理應(yīng)當(dāng)個別化。[12]P360根據(jù)該書對風(fēng)險描述，風(fēng)險構(gòu)成了規(guī)制的對象，也成為了規(guī)制的正當(dāng)化根據(jù)，由此塑造了規(guī)制政策的框架。比如對如何劃定風(fēng)險管理主體的問題，就可以從風(fēng)險本身出發(fā)來塑造應(yīng)當(dāng)被規(guī)制的主體，包括創(chuàng)設(shè)風(fēng)險者、維持風(fēng)險狀態(tài)可受益者、政府等。新審慎主義對待風(fēng)險應(yīng)對主體的看法是，注重風(fēng)險管理的個別化，其中較重要的觀點就是，受到風(fēng)險威脅的主體也應(yīng)成為防范風(fēng)險的主體，這種觀點在金融領(lǐng)域尤為重要。因為金融參與者需要具備一定的風(fēng)險管理能力，所以在法律規(guī)制中需要特別考慮對相關(guān)主體的義務(wù)設(shè)定。在互聯(lián)網(wǎng)風(fēng)險治理領(lǐng)域，受過良好教育，擁有較強風(fēng)險控制意識的用戶是幫助物聯(lián)網(wǎng)生態(tài)系統(tǒng)更加安全的改變者。[13]
P337-354因此，必須提升金融領(lǐng)域風(fēng)險治理的社會協(xié)同力，形成各方共治共擔(dān)風(fēng)險的格局?？梢試L試構(gòu)建合理的“權(quán)利-義務(wù)”框架在法律層面進行風(fēng)險分配。多元共治風(fēng)險格局在法律層面落實為:構(gòu)建合理的“權(quán)利-義務(wù)”或“權(quán)-責(zé)”的規(guī)范框架，“權(quán)-責(zé)”的規(guī)范框架則主要規(guī)范政府主管部門以及具有公共性的企業(yè)，“權(quán)利-義務(wù)”框架是規(guī)范平臺運營商、服務(wù)提供者與投資者之間的關(guān)系。投資者有信息被采集的知情權(quán)以及選擇權(quán)，與此對應(yīng)提供技術(shù)、產(chǎn)品、服務(wù)的企業(yè)應(yīng)有主動及時向用戶告知和提示的責(zé)任與義務(wù);當(dāng)平臺運營商對他人數(shù)據(jù)信息采集超過某一量級后，有義務(wù)向主管部門備案，對于數(shù)據(jù)使用情況有接受監(jiān)督與審查的義務(wù)。同時運營需要履行社會責(zé)任，承擔(dān)安全義務(wù)。包括建立風(fēng)險預(yù)警、緊急預(yù)案等制度，發(fā)生安全漏時需要立即向主管部門報告等義務(wù)。
2.引入以科技應(yīng)對科技的治理理念。
以技術(shù)應(yīng)對技術(shù)的規(guī)制理念在具體應(yīng)用領(lǐng)域有較為突出的表現(xiàn)。因科技發(fā)展帶來的風(fēng)險，同樣可以以科技來進行規(guī)制，該理念在金融領(lǐng)域主要體現(xiàn)為利用人工智能強化金融監(jiān)管。在國務(wù)院印發(fā)的《新一代人工智能發(fā)展規(guī)劃》中強調(diào)人工智能可加大對數(shù)據(jù)濫用、侵犯個人隱私等行為的監(jiān)管和懲戒力度。依靠人工智能來提升金融監(jiān)管的智能化水平，從而有效避免因缺乏激勵約束機制、責(zé)任不明所導(dǎo)致的監(jiān)管不力等問題。[14]
(二)智能理財行業(yè)具體規(guī)制進路
1.完善資本市場基礎(chǔ)設(shè)施及相關(guān)制度
安全高效的資本市場基礎(chǔ)設(shè)施是資本市場穩(wěn)定與繁榮的基礎(chǔ)，也是資本市場創(chuàng)新、發(fā)展的支柱。[15]當(dāng)前資本市場基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)中存在信息不對稱、投資者理財水平低、風(fēng)險提示與控制不足等問題，尤其是智能理財技術(shù)會進一步放大資本市場基礎(chǔ)設(shè)施存在的問題，誘發(fā)系統(tǒng)性風(fēng)險。故而，必須完善資本市場基礎(chǔ)設(shè)施，促進資本市場發(fā)展。
第一，完善信息披露制度。信息披露制度是資本市場有效運行的基礎(chǔ)，市場交易信息是交易參與者的決策依據(jù)。并且，資本市場對信息的需求會在智能理財中進一步提高。信息是智能理財?shù)暮诵?，智能理財獲取的信息越多，作出的投資方案越合理。缺乏交易信息的智能理財會能增加交易風(fēng)險，甚至引發(fā)系統(tǒng)風(fēng)險。同時，智能理財平臺與交易參與主體間存在明顯信息不平等，智能理財平臺掌握更多信息，智能理財平臺可能會利用信息不對稱轉(zhuǎn)嫁風(fēng)險。故而，完善信息披露制度是規(guī)制智能理財風(fēng)險的重要方式。除開傳統(tǒng)的披露內(nèi)容外，還必須完善關(guān)于智能理財平臺特定信息的披露規(guī)則。
首先，智能理財信息平臺要披露收集與使用的用戶信息。收集用戶信息是智能理財?shù)某跏茧A段，但容易侵犯用戶隱私權(quán)。故而，智能理財平臺，要公開“收集哪些用戶信息以及如何使用這些信息”，避免用戶隱私信息泄露或被不正當(dāng)使用。其次，智能理財平臺必須對智能理財?shù)乃惴ㄐ畔⒂枰耘?。算法信息披露主要是對算法有一個基本的說明，智能理財平臺要說明算法的基本運行狀況以及潛在的風(fēng)險。最后，服務(wù)內(nèi)容的披露。智能理財平臺應(yīng)當(dāng)披露服務(wù)范圍與費用、服務(wù)過程中的利益沖突與風(fēng)險。智能理財平臺要幫助投資者了解其投資財產(chǎn)在智能理財運行過程中的狀況。與此同時，還要完善不履行信息披露義務(wù)的追責(zé)制度，對未進行信息披露或者披露不實的智能理財平臺予以通報、處罰，要求智能理財平臺承擔(dān)因智能理財平臺未履行信息披露義務(wù)造成的相應(yīng)損失。
第二，強化風(fēng)險提示機制。十九大報告強調(diào)“健全金融監(jiān)管體系，守住不發(fā)生系統(tǒng)性風(fēng)險的底線。”強化風(fēng)險提示機制是防范發(fā)生系統(tǒng)性風(fēng)險的重要舉措，也是及時發(fā)現(xiàn)并控制風(fēng)險的重要方式。首先，智能理財平臺要及時提醒投資者資本市場存在的風(fēng)險。投資者相較于智能理財平臺，信息收集能力較低，缺乏投資知識，智能理財平臺對風(fēng)險的識別能力高于投資者，智能理財平臺作為投顧服務(wù)的提供者，應(yīng)當(dāng)及時向投資者通報資本市場中存在的風(fēng)險。除了資本市場本身具有的風(fēng)險外，智能理財作為一項新的投資理財技術(shù)本身也存在投資風(fēng)險，智能理財平臺應(yīng)當(dāng)將本平臺智能理財技術(shù)可能存在的風(fēng)險及時告知投資者，不能隱瞞風(fēng)險欺騙投資者。其次，智能理財平臺還應(yīng)當(dāng)及時向金融監(jiān)管部門告知本平臺存在的風(fēng)險，以及自己對相應(yīng)風(fēng)險所做的防范預(yù)案。
最后，金融監(jiān)管部門也應(yīng)當(dāng)及時向資本市場參與者通告存在的風(fēng)險。金融監(jiān)管部門作為資本市場的監(jiān)管人，掌握著許多一般市場參與者接受不到的市場信息，故而能夠更好地判斷市場風(fēng)險。對于市場中存在的風(fēng)險，尤其是容易引起市場劇烈波動的風(fēng)險，金融監(jiān)管部門要及時向資本市場參與者公布，降低風(fēng)險帶來的影響。
第三，完善信用體系。信用體系重構(gòu)是應(yīng)對智能理財風(fēng)險的重要措施。資本市場交易主體在逐利心理驅(qū)使下可能突破信用規(guī)則，轉(zhuǎn)嫁交易風(fēng)險，信用風(fēng)險成為影響智能理財實效的重要因素。一方面，市場交易主體的不誠信行為會成為智能理財技術(shù)深度學(xué)習(xí)的信息，繼而被智能理財吸收，成為智能理財?shù)男袨榉绞?。另一方面，智能理財運營平臺基于信息不對稱等情況可能違背信用規(guī)則，造成投資者損失。所以，智能理財平臺首先要恪守信義義務(wù)。
智能理財平臺是投資者的服務(wù)者，應(yīng)當(dāng)遵守勤勉與忠誠義務(wù)，不能作出有違投資者利益的行為，不能為了轉(zhuǎn)嫁風(fēng)險或者獲取自身利益主動造成投資者損失。同時，還應(yīng)當(dāng)提高自身投顧水平，為投資者提供合理有效的建議，降低投資者的投資風(fēng)險。其次，資本市場交易者要遵守交易規(guī)則。交易規(guī)則是資本市場的重要約束規(guī)范，也是保證資本市場穩(wěn)定運行的重要基礎(chǔ)，資本市場交易者不能為了追求特定利益而背離自己做出的承諾，突破資本市場交易規(guī)則。最后，金融監(jiān)管部門要完善對違背信用行為的追責(zé)。一方面可以通過社會征信體系向社會通告違背信用的交易主體;另一方面可以要求交易主體承擔(dān)因其違背信用而造成的損失，并依據(jù)相關(guān)法律實施處罰。
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