在現(xiàn)代國(guó)際法中，條約是形成習(xí)慣國(guó)際法的一種重要載體。通過條約來形成習(xí)慣國(guó)際法主要有兩種情況：一是若干條約規(guī)則成為習(xí)慣法，二是條約整體成為習(xí)慣法。前者主要通過三種方式來實(shí)現(xiàn)：（1）編纂現(xiàn)行習(xí)慣法規(guī)則，（2）明確正在形成的習(xí)慣法規(guī)則，（3）促進(jìn)習(xí)慣法的逐漸發(fā)展，為此須具備條約的造法性、條約的普通性、通例、法律明信等條件。后者主要采用一攬子協(xié)議方式，除須具備上述條件之外，還應(yīng)符合有大量的利益受該條約影響的締約國(guó)和條約不可保留等條件。這四種方式在《海洋法公約》都得到了運(yùn)用。
在現(xiàn)代國(guó)際法中，條約是習(xí)慣國(guó)際法得以產(chǎn)生的一種重要載體。1969年《維也納條約法公約》（以下簡(jiǎn)稱 《條約法公約》）第38條對(duì)此作了確認(rèn)：“第34條至第37條之規(guī)定不妨礙條約所載規(guī)則成為對(duì)第三國(guó)有約束之公認(rèn)國(guó)際法習(xí)慣規(guī)則?！边@不僅是 今最重要的一個(gè)條約法公約對(duì)這一重要國(guó)際法現(xiàn)象的首次承認(rèn)，而且也是國(guó)際社會(huì)這一現(xiàn)象首次以條約的形成加以確認(rèn)。
那么，條約規(guī)定可以通過哪些方式成為習(xí)慣國(guó)際法呢？條約規(guī)則成為習(xí)慣國(guó)際法主要有兩種情況：《條約法公約》都沒有規(guī)定具體的方式。但是，已經(jīng)有國(guó)際判例和實(shí)踐涉及這個(gè)問題。對(duì)于第一種情況，在1969年北海大陸架案（以下簡(jiǎn)稱北海案）中，國(guó)際法院指明了三種方式：（1）編篡（codi fies）現(xiàn)行習(xí)慣法規(guī)則；（2）明確（crystallizes）正在形成的習(xí)慣發(fā)規(guī)則；（3）促進(jìn)（initiates）習(xí)慣法的逐漸發(fā)展。對(duì)于第二種情況，1982年《聯(lián)合國(guó)海洋法公約》（以下簡(jiǎn)稱《海洋法公約》）采用了一攬子協(xié)議的方式，有學(xué)者就此指出：“通過采用‘一攬子交易理論’，（《海洋法公約》）創(chuàng)始了一種形成習(xí)慣法的新途徑”。[1](406)本文擬以《海洋法公約》為主要考察對(duì)象，主要就條約規(guī)則成為習(xí)慣國(guó)際法的上述四種方式進(jìn)行討論，并就其所需條件作一扼要分析。
習(xí)慣法是不成文的，在成立與否、成立時(shí)間和具體內(nèi)容等方面都缺乏明確性，而且其形成過程往往需要一個(gè)漫長(zhǎng)的過程，難以適應(yīng)國(guó)際關(guān)系發(fā)展的需要，所以很早以來就有將習(xí)慣法編篡為條約的嘗試。聯(lián)合國(guó)大會(huì)將“提倡國(guó)際法的逐漸發(fā)展和編篡”作為其任務(wù)之一。1947年，大會(huì)又通過決議設(shè)立了國(guó)際法委員會(huì)，專門負(fù)責(zé)此項(xiàng)任務(wù)。
國(guó)際法委員會(huì)成立后就致力于外交關(guān)系法、領(lǐng)事關(guān)系法、條約法和海洋法等領(lǐng)域的法律的編篡和逐漸發(fā)展?！伴L(zhǎng)期以來，這些領(lǐng)域的國(guó)際法一直以習(xí)慣規(guī)則為主，”而成文的一般性、法典性國(guó)際法公約則幾近空白?！盵2](26)委員會(huì)在這些領(lǐng)域都成功地進(jìn)行了法典編篡，《海洋法公約》就是其中的一個(gè)典型。海洋法中許多古老的習(xí)慣法規(guī)則，是在長(zhǎng)期的國(guó)際海洋實(shí)踐中形成的。聯(lián)合國(guó)成立后，先后召開了三次海洋法會(huì)議，對(duì)海洋法有關(guān)內(nèi)容進(jìn)行了大規(guī)模編篡和發(fā)展。第一次海洋法會(huì)議根據(jù)國(guó)際法委員會(huì)擬定的四個(gè)公約草案，制定了《領(lǐng)海與毗連區(qū)公約》、《公海公約》、《捕魚與養(yǎng)護(hù)生物資源公約》和《大陸架公約》等四個(gè)公約，通稱為《日內(nèi)瓦海洋法公約》?！斑@四個(gè)公約所規(guī)定的規(guī)則，大部分是傳統(tǒng)的海洋法習(xí)慣規(guī)則。”[3](67)在第三次海洋法會(huì)議上又制定了《海洋法公約》，它的很多條文照搬了日內(nèi)瓦四公約中的有關(guān)條款，是國(guó)際社會(huì)編篡和統(tǒng)一海洋法的一次成功嘗試，被認(rèn)為是迄今為止最全面完整的海洋法法典。公約對(duì)許多現(xiàn)有習(xí)慣法規(guī)則進(jìn)行了編篡，例如無害通過制度。“這個(gè)慣例形成于17世紀(jì)，即海洋自由和領(lǐng)海制度獲得普通承認(rèn)的時(shí)期”，[4](23)并一直沿用至今，成為一項(xiàng)習(xí)慣法規(guī)則，1958年《領(lǐng)海與毗連區(qū)公約》和1982年《海洋法公約》都對(duì)其先后都作了編篡，使之成為公約中的重要內(nèi)容。此外，公約第2條規(guī)定的沿海國(guó)對(duì)領(lǐng)海的領(lǐng)土主權(quán)和第87條規(guī)定的公海自由等都是對(duì)現(xiàn)有習(xí)慣法進(jìn)行編篡的典型例子。
條約在編篡現(xiàn)行習(xí)慣法規(guī)則時(shí)，往往會(huì)對(duì)其作一定程度的修改，以適應(yīng)新的情勢(shì)，因此“公約規(guī)定和習(xí)慣法規(guī)則很少有完全一致的情形”。[5](151-153)例如，傳統(tǒng)上深海洋底的采礦活動(dòng)由公海自由原則調(diào)整，但是《海洋法公約》第134條第2款規(guī)定這種活動(dòng)應(yīng)受到公約第11部分規(guī)定的國(guó)際海底區(qū)域采礦制度的支配。公海捕魚自由是一項(xiàng)久已確立的習(xí)慣法，但是公約第64條要求“沿海國(guó)和……其他
通過對(duì)現(xiàn)行習(xí)慣法規(guī)則的編篡，出現(xiàn)了習(xí)慣法的條約化和條約的習(xí)慣法化的習(xí)慣法和條約相互作用的現(xiàn)象。一方面是習(xí)慣法的條約化。通過編篡可以使習(xí)慣法規(guī)則成文化，克服其含糊不清的弊端，使其清晰、明確、具體和準(zhǔn)確。另一方面是條約的習(xí)慣法化。編篡性條約不僅本身反映了習(xí)慣法規(guī)則，而且在其基礎(chǔ)之上也更容易形成新的習(xí)慣法規(guī)則，因?yàn)椤耙粋€(gè)條約，特別是多邊條約，所訂定的一個(gè)規(guī)則，可能由于很多第三國(guó)認(rèn)為它是應(yīng)當(dāng)或必須依循的規(guī)則，而在一個(gè)相當(dāng)長(zhǎng)時(shí)期內(nèi)反復(fù)實(shí)行，因而成為習(xí)慣國(guó)際法規(guī)則?！盵6](400-401)而且“為了形成習(xí)慣法，各國(guó)只需在實(shí)踐中援引、適用條約規(guī)則并伴有法律確信就夠了”，“按照條約規(guī)則的旨趣更容易形成實(shí)踐，從而導(dǎo)致習(xí)慣法規(guī)則的產(chǎn)生”。[7](144)這種在條約規(guī)則的基礎(chǔ)上更易形成新的習(xí)慣法規(guī)則的情形當(dāng)然也適用于編篡性條約。
這一方面是指“在條約制定之前，就已經(jīng)存在一定程度的統(tǒng)一的實(shí)踐，只是法律規(guī)則尚不完善，各國(guó)在實(shí)踐中并沒有明確的法律確信。而多邊條約的起草工作和締結(jié)過程為規(guī)則的最終成型和各國(guó)表明各自的心理確念提供了絕好的機(jī)會(huì)，條約的簽署達(dá)到一定數(shù)量標(biāo)志著一項(xiàng)習(xí)慣法的形成。此后將在實(shí)踐中有這樣一種確念即他們所遵從的是一種習(xí)慣規(guī)則，而進(jìn)一步的實(shí)踐會(huì)將之強(qiáng)化”。[8](59)某些習(xí)慣法規(guī)則可能在條約訂立時(shí)就已經(jīng)模糊存在，條約締結(jié)過程尤其是條約的生效會(huì)產(chǎn)生廣泛一致的實(shí)踐和法律確信，從而將這些形成中的習(xí)慣法規(guī)則明確或“凝結(jié)”下來。
在北海案中，國(guó)際法院闡述了這一方式。法院認(rèn)為：“一旦某一原則在國(guó)際會(huì)議上被普遍接受，那么習(xí)慣法規(guī)則甚至可能在公約簽署前就產(chǎn)生”。“一項(xiàng)來源于公約的規(guī)則可能成為國(guó)際法總體的一部分，并且已經(jīng)被這種法律確信所接受，因此對(duì)那些從未成為公約當(dāng)事方的也有拘束力”。法院還進(jìn)一步指出這是使“新的習(xí)慣法規(guī)則有可能形成的”“公認(rèn)的方法之一”。法院還強(qiáng)調(diào)，“如果法院得出結(jié)論認(rèn)為公約草案中的條款對(duì)國(guó)際社會(huì)的成員都有拘束力，那么它不會(huì)忽視這些條款，因?yàn)樵摋l體現(xiàn)或明確了一項(xiàng)既有的或正在出現(xiàn)的習(xí)慣法規(guī)則?！焙苊黠@，在法院看來，在條約中明確規(guī)定正在形成的習(xí)慣法規(guī)則是產(chǎn)生習(xí)慣法的一種重要的方法。
在海洋法、外空法和環(huán)境法等領(lǐng)域，有些原則、規(guī)則和制度，在短期內(nèi)就被許多相繼采取類似行動(dòng)而獲得普遍的承認(rèn)，反映了正在形成的習(xí)慣法規(guī)則，一些國(guó)際條約即時(shí)地將它們納入其中，從而使這些規(guī)則得以明確和固定。例如，在《海洋法公約》中，過境通行制被認(rèn)為是對(duì)正在形成的習(xí)慣法的明確和固定。過境通行制是一種不同于領(lǐng)海的無害通過制度，又不同于公海的自由航行制度的特殊的通行制度。公約對(duì)過境通行制的規(guī)定并不是對(duì)現(xiàn)有習(xí)慣法的便攢，因?yàn)樵撝贫仁堑谌魏Ｑ蠓〞?huì)議上海洋大國(guó)與廣大發(fā)展中斗爭(zhēng)妥協(xié)的產(chǎn)物，在《海洋法公約》中，群島海道通過權(quán)、專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)的確立和國(guó)際海底區(qū)域作為人類共同繼承財(cái)產(chǎn)的法律地位等都屬于這一情況。
在編篡習(xí)慣法的同時(shí)，條約往往也會(huì)促進(jìn)習(xí)慣法的逐漸發(fā)展。國(guó)際法院在北海案中也就此做了討論。在該案中，法院遇到這樣問題：德國(guó)已經(jīng)簽署但是沒有批準(zhǔn)1958年《大陸架條約》，那么他是否應(yīng)受該公約第六條的約束，以使該條約規(guī)定的等距離原則用作劃定德國(guó)、丹麥和荷蘭之間大陸架界限的基本準(zhǔn)則？對(duì)此，法院認(rèn)為在德國(guó)沒有批準(zhǔn)該公約的情況下，在契約上它就不受該公約的約束。但是，法院也指出，條約法律程式的缺乏并不必然導(dǎo)致一個(gè)不受禁止反言的約束，該國(guó)以往的言行以導(dǎo)致其它產(chǎn)生對(duì)其不利的信賴。
法院認(rèn)為，雖然德國(guó)以往的行為并不能作為其接受等距離原則的確鑿證據(jù)，因此法院拒絕承認(rèn)德國(guó)由于禁止反言學(xué)說而受第6條拘束的觀點(diǎn)，但是德國(guó)仍然可能要受到普遍國(guó)際法或習(xí)慣國(guó)際法的拘束。締約方可以對(duì)條約中某些條款作出單方面保留，削弱了這些條款反映了被編篡的現(xiàn)有的習(xí)慣法規(guī)則或被明
雖然法院拒絕賦予第6條以上正在形成的習(xí)慣法的地位，但是它還是承認(rèn)了促進(jìn)習(xí)慣法逐漸發(fā)展這一形成習(xí)慣法規(guī)則的方法。法院指出，雖然公約中的可保留條款通常不能被作為先前存在或正在出現(xiàn)飛法律規(guī)則的說明，但是這些條款可以通過明確的法律程序而最終成為習(xí)慣法整體的一部分。這種轉(zhuǎn)化可以通過公認(rèn)的形成習(xí)慣法規(guī)則的方法而發(fā)生，包括該規(guī)則本身的造法性質(zhì)，對(duì)公約廣泛的和各形式習(xí)慣法規(guī)則的方法而發(fā)生，包括該規(guī)則本身的造法性質(zhì)，對(duì)公約廣泛的和各種形成的參與，以及后來一致的國(guó)際慣例的產(chǎn)生等。著名國(guó)際法學(xué)者喬納森·查內(nèi)將此過程稱為促進(jìn)新法律逐漸發(fā)展的方法。[9](971)
不難看出，法院所列舉的上述將可保留條款“轉(zhuǎn)化”為習(xí)慣法的“公認(rèn)的方法”實(shí)際上就是條約規(guī)則成為一般習(xí)慣法的條件，對(duì)次法院又作了專門闡述。針對(duì)本案中1958年《大陸架公約》第6條即等距離規(guī)則是否已經(jīng)成為一般習(xí)慣法規(guī)則這一爭(zhēng)議，國(guó)際法院指出條約規(guī)則成為習(xí)慣法應(yīng)具備如下條件：第一，該規(guī)則須無論如何潛在地具有基本上創(chuàng)立規(guī)則的性質(zhì)，從而可以被認(rèn)為構(gòu)成一個(gè)一般法律則的基礎(chǔ)。第二，該條約以得到廣泛的和有代表性的參加的事實(shí)可能被認(rèn)為已足以發(fā)展出一般法律規(guī)則的基礎(chǔ)。第二、該條約已得到廣泛的和有代表性的參加的事實(shí)可能被認(rèn)為已足以發(fā)展出一般習(xí)慣法規(guī)則，但以這種參加包括利益受到特別影響的那些為條件。第三，就時(shí)間因素來說，雖然只是經(jīng)過了一個(gè)短時(shí)間這一點(diǎn)本身并非必然妨礙在原來純粹是條約是條約規(guī)則的基礎(chǔ)上形成一個(gè)新的習(xí)慣法規(guī)則，然而不可缺少的要求是：在該期間內(nèi)，的實(shí)踐，包括利益受到特別影響的那些的實(shí)踐，須按照該規(guī)則的旨趣，并且既廣泛而又實(shí)質(zhì)上一致，不僅如此，實(shí)踐也須顯示出是在一般承認(rèn)為關(guān)涉一個(gè)法律規(guī)則或法律義務(wù)的情況下發(fā)生的。
簡(jiǎn)言之，國(guó)際法院在此列舉了條約規(guī)則成為一般習(xí)慣法的四個(gè)條件：條約的造法性、條約的普遍性（包括利益受到特別影響的的參加）、通例和法律確信。由于通過條約規(guī)則形成一般習(xí)慣法只是形成一般習(xí)慣法的途徑之一，所以它仍須具備通例和法律確信這兩個(gè)一般條件。但是從條約規(guī)則成為習(xí)慣國(guó)際法的過程來看，似乎更強(qiáng)調(diào)法律確信而不是通例，“因?yàn)樗母玖⒆泓c(diǎn)是的宣言（statement）或陳述而不是行為上”，所以“‘現(xiàn)代習(xí)慣’可以發(fā)展得很快，因?yàn)樗梢詮亩噙厳l約和各種宣言，比如聯(lián)合國(guó)大會(huì)1970年的《國(guó)際法原則宣言》等中演繹”。[10](319)因此與通例的作用和重要性的傳統(tǒng)國(guó)際習(xí)慣相比，這種“現(xiàn)代習(xí)慣”更能適應(yīng)現(xiàn)代國(guó)際社會(huì)和國(guó)際法發(fā)展的需要。而條約的造法性和條約的普遍性則是國(guó)際法院國(guó)際條約規(guī)則成為一般習(xí)慣法的特殊性而施加的兩個(gè)特殊性條件。在具備這些條件后，條約中的可保留條款就可以成為習(xí)慣法規(guī)則，從而促進(jìn)習(xí)慣法的發(fā)展。從國(guó)際法院的表述來看，通過上述“編篡”和“明確”這兩種方法來形成習(xí)慣法也須具備這些條件。
法院在這里只討論了可保留條款促進(jìn)習(xí)慣法逐漸發(fā)展的情形，那么不可保留條款有沒有相同的作用呢？在某些情況下，要將不可保留條款歸入上述習(xí)慣法規(guī)則的形成方法是困難的。一個(gè)明顯的例子是《海洋法公約》第11部分，這一部分規(guī)定了國(guó)際海底采礦制度。公約第309條規(guī)定：“除非本公約其他條款明示許可，對(duì)本公約不得作出保留或例外”。在此情形下，由于不能對(duì)第11部分提出保留，根據(jù)上述對(duì)促使習(xí)慣法逐漸發(fā)展這一方法的界定，似乎就可以把這一部分排除在這一方法之外。而且由于美國(guó)等西方的強(qiáng)烈反對(duì)，就使這一部分既不是對(duì)正在形成的習(xí)慣法的確認(rèn)，也不構(gòu)成現(xiàn)有習(xí)慣法的編篡。
但是，筆者認(rèn)為，促進(jìn)習(xí)慣法逐漸發(fā)展不僅可以適用于可保留條款，而且也是可以適應(yīng)于不可保留條款的，這是因?yàn)榕c可保留條款相比，不可保留條款更接近于法律確信，它當(dāng)然也是可以通過國(guó)際法院所說的“明確的法律程序”或具備上述各項(xiàng)條件而成為習(xí)慣法的，所以，如果可保留條款可以促進(jìn)習(xí)慣法逐漸發(fā)展的線部分這樣的不可保留條款也完全可以做到這一點(diǎn)。后來，國(guó)際社會(huì)對(duì)第11部分作了修正，達(dá)成了1994年《關(guān)于執(zhí)
與上述三種使條約中的部分規(guī)則成為習(xí)慣國(guó)際法的方式不同，達(dá)成一攬子協(xié)議是使條約整體上成為習(xí)慣國(guó)際法的一種方式，如上所述，這是一種新的創(chuàng)設(shè)習(xí)慣國(guó)際法的方式，首先在《海洋法公約》中得到運(yùn)用。那么通過一攬子協(xié)議是如何使條約整體成為習(xí)慣國(guó)際法的呢？《海洋法公約》是否整體上已經(jīng)習(xí)慣國(guó)際法了呢？
有學(xué)者指出：某一多邊條約從整體上（general izable）而不是條約中的某些特殊部分（particnlars）成為習(xí)慣國(guó)際法須滿足三個(gè)條件：一是條約的普遍性，二是必須有大量的利益受該條約重大影響的締約國(guó)；三是締約國(guó)不得對(duì)該條約中的條款提出保留。[1](71-72)按照這一觀點(diǎn)，一攬子協(xié)議由于本身具有不可保留性，所以在具備另外兩個(gè)條件時(shí)也可以成為習(xí)慣法。
但是筆者認(rèn)為，通過一攬子協(xié)議來形成習(xí)慣國(guó)際法同上述三種方式一樣，并未改變條約規(guī)則成為習(xí)慣國(guó)際法的一般原理，因而條約的造法性、條約的普遍性、實(shí)踐和法律確信這四個(gè)條件仍須具備。不過通過一攬子協(xié)議來形成習(xí)慣國(guó)際法有其特殊性，這一特殊性就是采用這一方式能使條約整體上成為習(xí)慣國(guó)際法，這就需要另外兩個(gè)特殊的條件：條約的不可保留性和有大量的利益受該條約重大影響的簽署了該條約。條約的不可保留性是一攬子協(xié)議的應(yīng)有之義，是條約整體上成為習(xí)慣國(guó)際法的基礎(chǔ)；而“利益受該條約重大影響的締約國(guó)”應(yīng)與上文國(guó)際法院所指的“利益受到特別影響的”同義，是指其利益比其他更直接地而且通常是更重大地受到該條約影響的已經(jīng)簽署了該條約，這些既可能是大國(guó)或強(qiáng)國(guó)，也可能是弱小。[12](70)有學(xué)者指出：“在評(píng)判某一習(xí)慣法規(guī)則是否已經(jīng)形成時(shí)，那些利益受到該規(guī)則內(nèi)容特別影響的的實(shí)踐可能要受到特別的重視。例如，在海洋法規(guī)則形成過程中，主要的海洋大國(guó)的實(shí)踐會(huì)比內(nèi)陸國(guó)（如奧地利）的實(shí)踐具有更加重要的意義。這不是說某些必須要比另一些更加‘重要’或強(qiáng)大，而是說某些的利益將會(huì)比另一些更直接地受到這些規(guī)則的影響，因而這些的實(shí)踐的意義更重大?！盵13](30)因此，通過一攬子協(xié)議形成習(xí)慣國(guó)際法的過程中，這些利益受該條約重大影響的是否簽署該條約和簽署數(shù)量的多少，是衡量廣泛和一致的實(shí)踐以及法律確信是否形成進(jìn)而確定習(xí)慣國(guó)際法是否產(chǎn)生的一個(gè)重要標(biāo)準(zhǔn)。洋法公約》似乎已經(jīng)具備整體成為習(xí)慣法規(guī)則的條件。首先，該公約是經(jīng)過十余年艱苦談判才提交各國(guó)簽署的，并且是被作為一個(gè)完整的和不可分的法律文件而精心制定的，根據(jù)公約第309條的規(guī)定，它就是一個(gè)由相互緊密聯(lián)系的各項(xiàng)妥協(xié)決定而形成的不可保留的一攬子協(xié)議；其次，《海洋法公約》是造法性條約，具有為國(guó)際社會(huì)創(chuàng)設(shè)一般國(guó)際法規(guī)則的性質(zhì)：再次，公約具有普遍性。目前已經(jīng)有157個(gè)簽署、160個(gè)批準(zhǔn)了該公約，該公約已經(jīng)成為目前國(guó)際社會(huì)最具普遍性的國(guó)際條約之一。第四，在簽署和批準(zhǔn)公約的中涵蓋了大量的利益受該公約影響的，包括絕大多數(shù)的沿海和主要的海洋大國(guó)。雖然美國(guó)迄今為止尚未批準(zhǔn)《海洋法公約》，但是早在1983年3月10日，當(dāng)時(shí)里根就宣布，美國(guó)將接受除第11部分之外的《海洋法公約》為“國(guó)際法慣法”。而1994年《第11部分協(xié)定》，如上所述，已經(jīng)被美國(guó)等原先反對(duì)的的簽署并得以高票通過，可以說美國(guó)批準(zhǔn)該公約的障礙已經(jīng)被排除。美國(guó)參議院外交關(guān)系委員會(huì)在2007年10月31日以17票贊成、4票反對(duì)的表決結(jié)果，同意批準(zhǔn)該公約，這似乎預(yù)示著公約被美國(guó)批準(zhǔn)已為時(shí)不遠(yuǎn)了。上述情況表明，美國(guó)事實(shí)上已經(jīng)成為其利益受《海洋法公約》重大影響的。最后，從公約的普遍性和其利益受公約重大影響的的數(shù)量來看，公約似乎也已經(jīng)具備成為習(xí)慣國(guó)際法的實(shí)踐和法律確信這兩個(gè)條件。總之，公約已經(jīng)符合條約整體成為習(xí)慣國(guó)際法的各項(xiàng)條件，公約本身在極大程度上反映了習(xí)慣國(guó)際法。
《海洋法公約》這樣的一攬子協(xié)議在整體上成為習(xí)慣國(guó)際法后，這個(gè)習(xí)慣法中的規(guī)則是不是和公約一樣也是一個(gè)單一的整體？它規(guī)定的權(quán)利是不是仍然和公約一樣不
許被選擇性地主張或利用呢？答案應(yīng)當(dāng)是肯定的。在序言中，《海洋法公約》就開宗明義地指出：“各海洋區(qū)域的種種問題都是彼此密切相關(guān)的，有必要作為一個(gè)整體來加以考慮”。在《海洋法公約》基礎(chǔ)上產(chǎn)生的習(xí)慣法，由于這一原因，也應(yīng)當(dāng)是作為一個(gè)整體來加以考慮的?！肮s不是憑個(gè)人喜好而可以自由挑選的籃子里的水果”，[4](877)“各國(guó)必須要么全部接受《公約》，要么一點(diǎn)也不接受?！豆s》的各項(xiàng)規(guī)定是不可分割的，不得要求依照《公約》享有權(quán)利，而不承擔(dān)《公約》的各項(xiàng)義務(wù)。否則，就會(huì)破壞制定《公約》的讓步和交換的對(duì)稱”。因此，在作為一攬子協(xié)議的公約成為習(xí)慣法后，如果允許非法締約國(guó)有選擇地享有或主張權(quán)利，就會(huì)違反將公約作為一攬子協(xié)議的初衷，破壞制定公約時(shí)各國(guó)“有予有取”地平衡關(guān)系，并可能使有關(guān)的權(quán)益受到損害。而且，也可能會(huì)對(duì)非締約國(guó)自己造成損害，因?yàn)槠渌梢苑蔷喖s國(guó)逃避義務(wù)為由而拒絕對(duì)其適用這些權(quán)利。
通過上述四種途徑，條約規(guī)則可以成為習(xí)慣法。具體而言，通過編纂現(xiàn)行習(xí)慣法規(guī)則、明確正在形成的習(xí)慣法規(guī)則和促進(jìn)習(xí)慣法的逐步發(fā)展這三種方式，條約中的部分規(guī)則可以成為習(xí)慣國(guó)際法，為此須具備條約的造法性、條約的普遍法、實(shí)踐和法律確信等條件。而條約整體成為習(xí)慣國(guó)際法，除須具備上述四個(gè)條件之外，還應(yīng)符合有大量的利益受該條約影響的締約國(guó)和條約不可保留等條件，因此主要采用一攬子協(xié)議的方式。
在實(shí)踐中，這四種方法途徑可能出現(xiàn)重合而變得難以區(qū)分。除了條約的編纂本身就包含了促進(jìn)習(xí)慣法的逐步發(fā)展和達(dá)成一攬子協(xié)議就可能涵蓋另外三種方法之外，編纂現(xiàn)存習(xí)慣法和明確正在形成的習(xí)慣法有時(shí)也很難截然分開，促進(jìn)習(xí)慣法逐步發(fā)展和在一攬子協(xié)議基礎(chǔ)上形成習(xí)慣法也可能出現(xiàn)重合，如1994年《第11部分協(xié)定》既可以被看成是通過促進(jìn)習(xí)慣法逐步發(fā)展從而取得習(xí)慣法的地位，也可以被視為根據(jù)一攬子協(xié)議而成為習(xí)慣法。
這四種途徑在《海洋法公約》都得到了運(yùn)用，而且《海洋法公約》具備了條約整體成為習(xí)慣國(guó)際法的各項(xiàng)條件，因此它在極大程度上反映了習(xí)慣國(guó)際法，這導(dǎo)致就海洋法而言，條約法和習(xí)慣法之間的界限已經(jīng)變得模糊不清，《海洋法公約》建立的海洋法基本制度不僅對(duì)公約當(dāng)事國(guó)，而且可能對(duì)非當(dāng)事國(guó)也有拘束力。
?。郏玻蔹S惠康.國(guó)際法委員會(huì)的工作與國(guó)際法的編纂及發(fā)展[j].湖南師范大學(xué)社會(huì)科學(xué)學(xué)報(bào),1998,6.
［10］葉秋治.論尋找和發(fā)展國(guó)際習(xí)慣的傳統(tǒng)與現(xiàn)代方法[j]. 海南大學(xué)學(xué)報(bào)（人文社會(huì)科學(xué)版），2004,4.
?。?2］吳卡. 論條約規(guī)則成為一般習(xí)慣法的條件——兼論“利益受到特別影響的”之內(nèi)涵[j]. 社會(huì)科學(xué)家,2008,6.
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