[摘 要]秘密偵查作為一種合法有效的特殊偵查手段被廣泛運用在國內(nèi)外緝毒偵查工作中。①然而，我國目前有關(guān)秘密偵查立法尚不健全，以致偵查活動無具體細則可依且缺乏外部監(jiān)督而無序化。文章立足于我國秘密偵查之立法現(xiàn)狀與司法實踐，比較借鑒其他有關(guān)秘密偵查的司法經(jīng)驗，探討了我國秘密偵查的適用對象、適用范圍、審批程序、權(quán)限配置、實質(zhì)條件及司法救濟方式等問題，以期促進我國秘密偵查活動的規(guī)范化。
秘密偵查是偵查隱瞞身份、目的或行為，在相對人不知情的情況下，打入犯罪集團內(nèi)部或者采用技術(shù)手段搜集線索和犯罪證據(jù)的一種特殊的偵查活動。在秘密偵查活動中，相對人由于受到偵查人員的隱瞞，對偵查活動的進行并不知情。
目前針對毒品犯罪和其他有組織犯罪所使用的各種秘密偵查方式，存在諸多不同的命名和分類標準。
程雷博士認為秘密監(jiān)控與喬裝偵查是秘密偵查的兩類基本表現(xiàn)形式，前者是指偵查人員或普通公民隱瞞真實身份或者改變身份，接近相對人或者打入犯罪集團內(nèi)部展開偵查活動，如特情偵查、誘惑偵查或臥底偵查等；后者是指在相對人不知情的情況下對其通訊、活動、物品、周邊環(huán)境等進行秘密監(jiān)視與刺探，如各種通信監(jiān)控手段、竊聽、郵件檢查、跟蹤守候、電子監(jiān)控、秘密拍照、秘錄秘攝等。
結(jié)合世界各國的司法實踐，筆者認為，目前被廣泛運用的主動且秘密型偵查方式主要有誘惑偵查、控制下交付、臥底偵查、監(jiān)控偵查、特情偵查這五種具體的偵查方式。②
秘密偵查中的“秘密”內(nèi)容包括兩個方面：身份秘密與行為秘密。在喬裝偵查中，執(zhí)行人需要打入犯罪集團，身份保密為此類偵查手段的核心，行為保密是通過身份保密，即身份欺騙實現(xiàn)的；而行為保密只是身份保密追求的結(jié)果。在監(jiān)控型秘密偵查中，并不涉及身份是否隱蔽的問題，只涉及行為是否公開的問題。
在毒品犯罪中，綜合運用監(jiān)聽、秘密拍照錄像、特情偵查、臥底偵查等秘密偵查手段可以從內(nèi)部和外部實現(xiàn)對犯罪集團的監(jiān)控；而誘惑偵查、控制下交付等手段的使用可以實現(xiàn)對整個犯罪交易過程的全程監(jiān)控，從而收到打擊整個犯罪網(wǎng)絡(luò)的效果。
《安全法》和《人民法》有關(guān)秘密偵查的規(guī)定過于寬泛，2012年新修訂的《中華人民共和國刑事訴訟法》（以下簡稱“新刑訴法”）在第二章第八節(jié)以法律形式確立了技術(shù)偵查措施，彌補了長期以來我國關(guān)于秘密偵查的立法空白，為偵查采取必要的技術(shù)偵查措施調(diào)查取證以偵破特定重大犯罪提供了法律依據(jù)。但是新刑訴法關(guān)于技術(shù)偵查措施的條文屈指可數(shù)，未成體系；且未明確秘密偵查措施適用條件及相關(guān)細則，存在適用對象不明確、權(quán)力分工、審批程序不合理、缺乏司法審查與人權(quán)保障機制等問題，可操作性不強。為了合法有效地打擊毒品犯罪，有關(guān)秘密偵查措施的實施細則亟需確立。
新修訂的《刑事訴訟法》第151條賦予偵查秘密偵查的決定權(quán)。我國自偵自監(jiān)的審批程序，④這種制度設(shè)計很容易導(dǎo)致偵查在無任何外部監(jiān)督制約的情況下行使秘密偵查權(quán)，為了快速有效偵破，公安動輒采用秘密偵查手段，有可能產(chǎn)生侵犯公民隱私權(quán)、通信自由權(quán)等基本權(quán)利的嚴重后果。同時，公安對秘密偵查的自我監(jiān)督，明顯架空了檢察的法律監(jiān)督角色，不利于維護我國法律監(jiān)督體系的統(tǒng)一性。
秘密偵查首次寫入《刑事訴訟法》，這并未改變偵查行使秘密偵查權(quán)無細則可依的尷尬困境，秘密偵查的適用主體、適用對象、適用程序、實質(zhì)條件等實施細則尚未確立或完善，因此，我國亟需對秘密偵查的適用條件進行具體而明確的法律規(guī)定。
我國有關(guān)秘密偵查的刑事立法中，幾乎未提及在秘密偵查程序運作中犯罪嫌疑人所應(yīng)享有的訴訟權(quán)利。實踐中，面對偵查恣意適用秘密偵查措施、非法取
實踐中，偵查的秘密偵查行為恣意性強且外部監(jiān)管力度不足，新刑訴法對此缺乏否定性評價導(dǎo)致違法偵查行為“合法化”。
由于秘密偵查措施的適用時常發(fā)生打擊犯罪與保障人權(quán)的對立，現(xiàn)代各國不斷尋求兩者之間的平衡點。這不僅可以使秘密偵查獲得合法的授權(quán)，保證偵查手段的理性選擇與行使，而且能夠?qū)⒖赡馨l(fā)生的對公民權(quán)利的侵害降至最低。
英美法系采用綜合法律模式對監(jiān)聽、喬裝偵查等秘密偵查手段進行了規(guī)定。美國國會1968年通過《綜合犯罪控制與街道安全法》第3條就規(guī)定了秘密監(jiān)聽、錄音的適用范圍、程序條件、適用對象、地點、期限以及信息保管制度。美國聯(lián)邦調(diào)查局于1981年頒布了《喬裝偵查行動準則》，對喬裝偵查行動的內(nèi)部控制與責(zé)任約束機制作了強化性規(guī)定，并于1992年、2002年兩次修改此準則。
英國的秘密偵查制度的發(fā)展歷史是比較簡短的。議會1985年通過的《電訊截獲法》不僅將非法截獲通訊規(guī)定為犯罪，同時也賦予和情報部門在一定條件下截獲通訊的權(quán)力。根據(jù)有關(guān)的判例法，在犯罪偵查中遇到通過常規(guī)偵查手段難以破獲時，可以使用化裝偵查、布設(shè)耳目、秘密竊聽、電話監(jiān)聽等秘密偵查手段。英國的秘密偵查措施主要分為兩類，⑤即秘密監(jiān)控和喬裝偵查措施。
德國作為大陸法系典型，采分散性立法模式。秘密偵查的法律規(guī)范主要體現(xiàn)在該國的刑事訴訟法典中，其他相關(guān)刑事法律也作照應(yīng)性規(guī)定。 回顧德國有關(guān)秘密偵查的立法沿革，偵查權(quán)的配置發(fā)生了實質(zhì)性的變化。從普通法宗教法庭程序中法官作為行使秘密偵查權(quán)的唯一主體、到法官與檢察官共享偵查權(quán)、作為檢察機構(gòu)“輔助官員”行使偵查權(quán)，至今預(yù)審法官專司司法審查、偵查權(quán)和起訴決定權(quán)移轉(zhuǎn)由檢察官行使的權(quán)利配置格局。
德國秘密偵查手段主要有郵件檢查、秘密監(jiān)聽、臥底偵查和秘攝秘錄。德國《刑事訴訟法》第99、100條規(guī)定了郵件檢查的對象、實體條件、程序條件以及非法郵件檢查的法律救濟。德國《刑事訴訟法》對秘密監(jiān)聽的領(lǐng)域規(guī)定不斷擴張，從電子通訊、非公開言論到私人住宅內(nèi)的談話。⑥同時還規(guī)定了秘密監(jiān)聽不同對象的不同適用范圍、授權(quán)方式、令狀、期限，還規(guī)定了秘密監(jiān)聽結(jié)果的使用與禁用，體現(xiàn)出了打擊犯罪與人權(quán)保障的不斷衡平。德國刑訴法專門對派遣秘密偵查人員的實質(zhì)要件和程序要件做了詳密的規(guī)定。
通過對德國秘密偵查制度的學(xué)習(xí)與考察，我們可以認定德國的秘密偵查已基本實現(xiàn)了法治化，⑦主要體現(xiàn)在：（1）秘密偵查程序法定原則基本確立；（2）建立了針對秘密偵查行為的司法審查機制；（3）犯罪嫌疑人的訴訟地位得到了提高。
縱觀英美德等有關(guān)秘密偵查的立法，無論采取何種模式，均是通過明確的制定法對秘密偵查進行規(guī)范，力求在控制犯罪與保障人權(quán)間得到平衡。
秘密偵查作為一種技術(shù)偵查手段，是偵查行使偵查權(quán)的一種方式，屬于刑事訴訟行為的范疇，理應(yīng)受到刑事訴訟法的調(diào)整與規(guī)制。我國有關(guān)秘密偵查立法的不完善，筆者認為法律應(yīng)明確規(guī)定秘密偵查行為的性質(zhì)，使秘密偵查行為有法可依，有法必依。
新刑訴法僅規(guī)定了公安作為秘密偵查措施的適用主體，因而，當(dāng)前的秘密偵查主體還只限于公安和類比公安的安全。但是在我國現(xiàn)行偵查體制下，享有偵查權(quán)的還包括人民檢察院、軍隊保衛(wèi)部門、監(jiān)獄、海關(guān)緝私部門。它們在偵查各自管轄的刑事時也存在采取秘密偵查措施的必要，應(yīng)當(dāng)賦予其秘密偵查權(quán)。而其他任何、企事業(yè)單位、社會團體和公民個人均不享有秘密偵查權(quán)。
（1）適用的人。法律要明確規(guī)定秘密偵查措施的對象只能是具體適用中的犯罪嫌疑人和被告人，而不能用于中的被害人、證人或者其他可能與有某種關(guān)系的人員。
從國外的立法以及國內(nèi)各學(xué)者的觀點來看，筆者認同將秘密偵查手段做兩大類劃分：喬裝偵查和秘密監(jiān)控。我國刑事法律并未對秘密偵查的表現(xiàn)形式作具體的規(guī)定，筆者認為，結(jié)合我國偵查在司法實踐中的具體做法，可以在法律中明確規(guī)定秘密偵查的方式為喬裝偵查（具體為臥底偵查、誘惑偵查、特情偵查和線人偵查）和秘密監(jiān)控（具體包括控制下交付、秘密監(jiān)聽、秘攝秘錄、秘密獲取某些證據(jù)、郵件檢查等專門技術(shù)手段）。
新《刑事訴訟法》第152條規(guī)定了采取秘密偵查措施收集的材料在刑事訴訟中可以作為證據(jù)使用，但應(yīng)明確非法證據(jù)排除規(guī)則的適用，即未經(jīng)法定程序適用秘密偵查措施所取得的材料，法庭審理時應(yīng)作為非法證據(jù)予以排除。
檢察作為我國行使法律監(jiān)督智能的，將秘密偵查的審批權(quán)賦予檢察是比較合適的，具體由檢察的偵查監(jiān)督部門行使秘密偵查的審批權(quán)。同時還應(yīng)規(guī)定審批應(yīng)當(dāng)采用書面的形式，即發(fā)布司法令狀或者秘密偵查證，證件或令狀中應(yīng)載明偵查的對象、地點和期限。法律還可以規(guī)定“在法定許可的緊急情況下，允許偵查先行決定實施秘密偵查措施，但必須在3日內(nèi)報檢察審批；如未獲批，則必須立即停止偵查”。法律還應(yīng)就偵查人員的保密責(zé)任作出規(guī)定以保護偵查對象的隱私權(quán)。
在秘密偵查程序的運作中，相對人始終處于不知情的弱勢地位。筆者認為，法律可以規(guī)定相對人在認為偵查措施不當(dāng)時的異議權(quán)和非法證據(jù)排除之請求權(quán)。此外，法律還應(yīng)賦予受害人對非法秘密偵查措施的求償權(quán)，這也是賠償法賦予受害人的法定權(quán)利。
為保證偵查人員依法實施秘密偵查權(quán)，防止因其濫用而侵犯公民的合法權(quán)利。法律應(yīng)明確規(guī)定違法偵查的后果及其相應(yīng)的救濟措施。筆者認為，法院可以根據(jù)違法的嚴重程度和違法人員的主觀過錯分別作出排除所獲證據(jù)、偵查行為無效的決定。偵查還應(yīng)對違法人員進行懲戒或處罰，觸犯刑法的還應(yīng)依法追究其刑事責(zé)任。
?、俾?lián)合國《打擊跨國有組織犯罪公約》第20條和《反腐敗公約》第50條使用了“特殊偵查手段”的說法。
?、谠斠姼邼嵎澹憾酒贩缸飩刹榈钠叻N武器，載《犯罪研究》2010年第4期。他認為目前被廣泛運用的秘密偵查方式應(yīng)當(dāng)包括上述五種偵查手段及與其密不可分的搭梯子策略和金融調(diào)查策略這兩項具體的偵查策略以及與其相應(yīng)的七種執(zhí)法精神。
?、蹍⒁姵汤祝好孛軅刹楸举|(zhì)要素之解析，載《中國法學(xué)與法治發(fā)展30年》，中國社會科學(xué)出版社：2008。
?、?012年3月14日審議通過的《刑事訴訟法》（修正案）第148條規(guī)定“公安在立案后……可以采取技術(shù)偵查措施”，151條又規(guī)定“為了查明案情，在必要的時候，經(jīng)公安負責(zé)人決定，可以由有關(guān)人員隱匿其身份實施偵查?！边@其實規(guī)定了公安既享有秘密偵查執(zhí)行權(quán)，又享有秘密偵查的決定權(quán)。
⑥“非公開言論”，主要指露天場所或者公共建筑內(nèi)的會線年德國聯(lián)邦議會通過的刑事訴訟法修正案將偵查秘密監(jiān)聽的領(lǐng)域由電子通訊擴大至非公開言論。
?、咧x佑平教授對德國秘密偵查制度的評價：德國秘密偵查制度已基本實現(xiàn)法治化，但依然具有濃厚的職權(quán)主義刑事訴訟模式之特色。
?、喽⊙铀烧J為在秘密偵查中，應(yīng)當(dāng)賦予偵查對象知悉異議權(quán)、非法證據(jù)請求排除權(quán)和對非法秘密偵查措施的求償權(quán)。
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