家庭直接雇傭保姆和其構(gòu)成勞務(wù)合同關(guān)系，保姆在提供服務(wù)的過程中造成他人損害的，由雇傭家庭承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任，保姆有過錯的雇傭家庭可以向其追償。從家政雇傭保姆的，保姆和家政是勞動關(guān)系，保姆和雇傭家庭是勞務(wù)關(guān)系。提供保姆服務(wù)過程中造成他人損害的，仍然先由雇傭家庭承擔(dān)賠償責(zé)任，家政在過錯范圍內(nèi)承擔(dān)相應(yīng)的補充賠償責(zé)任。
城市人民生活節(jié)奏的加快，導(dǎo)致很多家庭的老人和小孩無人照顧，保姆市場隨之蓬勃發(fā)展起來；但是保姆在提供服務(wù)的過程中引發(fā)的各種法律問題卻沒有引起我們的足夠認(rèn)識，相信中國慢慢進入老齡化社會，保姆所引發(fā)的法律問題勢將引起人們的關(guān)注。本文以《侵權(quán)責(zé)任法》為依括，對保姆的法律問題進行探究。
這種方式應(yīng)該是現(xiàn)實中比較常見的一種方式。比竟大家在需要保姆時，自己并不認(rèn)識保姆，而朋友或者親屬家如果使用過保姆或者知道誰家曾以使用過保姆的話，可以互通信息。而且這種了解保姆的方式比較合理，一是可以通過朋友和親屬的介紹了解保姆的為人，二是也可以相對全面的了解保姆的家庭情況、個人情況等。畢竟大家聘請保姆后幾乎整個家都會交給保姆，如果聘請到一個有不良習(xí)慣保姆的話，對家庭、對孩子、對老人等都不利。而了解一個人不是短期可以了解的，這種方式正可以解決短期之內(nèi)難以了解保姆情況的問題，對是否聘用以及聘用后怎樣和保姆相處都有好處。所以，現(xiàn)實生活中很多人會選擇這樣的方式尋找保姆。
現(xiàn)在街面上有各種各樣行行色色的家政。其中一類就是從事家政服務(wù)的中介服務(wù)，請保姆的人到中介尋找心儀的保姆，和中介簽訂居間合同。中介在介紹保姆的過程中只收取居間的報酬，實際也就是介紹費。近幾年隨著保姆市場的逐步擴大，這種尋找保姆的方式有逐步擴大的趨勢。畢竟這樣的方式比較便捷，效率比較高，但是缺點就是風(fēng)險也比較高，對中介找的保姆不能完全了解，也就只能看自己的運氣。
個人在雇傭保姆時，雙方的法律關(guān)系是勞務(wù)關(guān)系，不是勞動關(guān)系。之所以是勞務(wù)關(guān)系而不是勞動關(guān)系，可以通過比較二者的不同來得出結(jié)論。
勞動關(guān)系適用勞動法以及相應(yīng)的法規(guī)、規(guī)章和司法解釋。而勞務(wù)關(guān)系是一種平等的民事關(guān)系，適用《民法通則》的規(guī)定、《合同法》以及相應(yīng)的規(guī)章和司法解釋。在勞動過程當(dāng)中發(fā)生傷害，應(yīng)該構(gòu)成工傷，適用工傷的相應(yīng)賠償規(guī)定。如果是勞務(wù)關(guān)系過程中發(fā)生傷害，則適用人身損害賠償?shù)南鄳?yīng)法律規(guī)定。因此，二者的賠償金數(shù)額是不同的。
勞動關(guān)系是單位和被雇傭者之間所簽訂的合同，也就是說一方是雇傭單位，另一方為自然人。但是雇傭單位不僅僅指單位還包括可以雇工的個體工商戶。勞動者則應(yīng)該具有勞動能力。因此，退休的人員和雇傭單位之間是否還能存在勞動關(guān)系，這廣受質(zhì)疑。原因是退休的人員原則認(rèn)為是已經(jīng)喪失勞動能力的人。這個問題在《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議適用法律若干問題的解釋（三）》第七條：“用愉單位與其招用的已經(jīng)依法享受養(yǎng)老保險待遇或領(lǐng)取退休金的人員發(fā)生用工爭議，向人民法院提出訴訟的，人民法院慶當(dāng)按勞務(wù)關(guān)系處理”的規(guī)定已經(jīng)非常清楚，給出了明確答案，屬于勞務(wù)關(guān)系。而勞我國關(guān)系由于是民事合同關(guān)系，因此只要是民事主體，都可以簽訂。按照《合同法》的規(guī)定，合同的主體為自然人、法人和其他組織。因此這三種主體都可以簽訂勞務(wù)合同。
勞動關(guān)系形成后，勞動者和雇傭單位之間就形成了管理和被管理的關(guān)系。因此，單位員工應(yīng)該接受單位的管理，只不過單位的管理規(guī)定不得違反勞動法律法規(guī)。勞動者也因此變成單位的內(nèi)部成員，是單位的職工，所從事的是代表單位的職務(wù)行為，結(jié)果由單位來承擔(dān)。而勞務(wù)關(guān)系的主體是平等的民事關(guān)系，因此不存在管理和被管
如果是勞動關(guān)系的話，單位必須為勞動者繳納醫(yī)療險、失業(yè)險、養(yǎng)老保險、工傷和生育保險。而勞務(wù)關(guān)系的話，雇傭單位則沒有這些義務(wù)。
勞動關(guān)系發(fā)生糾紛后，應(yīng)該首先提起勞動仲裁，然后對仲裁結(jié)果不服的，可以再到人民法院訴訟。這個仲裁程序前是前置程序，也就是說必須先仲裁。而勞務(wù)糾紛測沒有前置程序可以直接提起民事訴訟。
保姆在提供勞務(wù)的過程中造成他人損害的，根據(jù)《侵權(quán)責(zé)任法》第35條的規(guī)定：“個人之間形成勞務(wù)關(guān)系，提供勞務(wù)一方因勞務(wù)造成他人損害的，由接受勞務(wù)一方承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任”來看，應(yīng)該由雇傭保姆一方承擔(dān)相應(yīng)的侵權(quán)責(zé)任。
第一，要求保姆所造成的侵害行為應(yīng)該是提供勞務(wù)過程中引發(fā)的，如果不是保姆在提供勞務(wù)過程中引發(fā)的就不屬于此種情況，應(yīng)該由保姆個人承擔(dān)。至于怎樣認(rèn)定屬于保姆提供勞務(wù)過程中引發(fā)的損害，可以參照法人的工作人員的職務(wù)行為的認(rèn)定方法。法人的工作人員在工作過程中造成的侵權(quán)行為，何時應(yīng)由法人擔(dān)責(zé)呢？民法學(xué)界的通說為“執(zhí)行職務(wù)說”。即“執(zhí)行職務(wù)行為”造成損害的，法人應(yīng)該對該員工的行為承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。判斷是否屬于職務(wù)行為的標(biāo)準(zhǔn)為：是否以法人名義；是否有外觀上足以被認(rèn)為屬于執(zhí)行職務(wù)；是否依社會經(jīng)驗足以認(rèn)為與法人職務(wù)有相當(dāng)關(guān)聯(lián)。[1](127-128)通過借鑒法人工作人員的職務(wù)行為的判斷標(biāo)準(zhǔn)，對于保姆是否屬于提供勞務(wù)過程中的標(biāo)準(zhǔn)為：是否以保姆的名義進行活動；是否在外觀上足以被認(rèn)為屬于提供保姆性質(zhì)的勞務(wù)；是否依社會經(jīng)驗判斷足以認(rèn)為與保姆提供勞務(wù)的行為有相當(dāng)關(guān)聯(lián)。當(dāng)然在現(xiàn)實生活中并非完全具備這三個標(biāo)準(zhǔn)才能認(rèn)為屬于保姆提供勞務(wù)過程中。因為現(xiàn)實生活是復(fù)雜的。我們只是給出一些可參考的標(biāo)準(zhǔn)，目的是利于糾紛的解決。
第二，要求是造成他人的損害。這里的他人應(yīng)該除保姆以外的人的損害。需要值得研究的是是否包括雇傭家庭中的成員，甚至是雇傭人本人。從侵權(quán)責(zé)任法的35條不能直接看出是否包括雇傭保姆的家庭成員以及雇傭人本人是否屬于他人的范疇。但是根據(jù)法理分析來看，他人中并沒有排除雇傭保姆的家庭成員以及雇傭本人， 既然沒有排除，那么應(yīng)應(yīng)該包括在他人的范疇里面。這樣來看，保姆在提供勞務(wù)過程中因侵權(quán)行為造成雇傭家庭成員和雇傭者本人受損的話，需要雇傭者本人擔(dān)責(zé)。那這樣推導(dǎo)的話，意思就是雇傭者在受到保姆的傷害后只能對自己的損害自己擔(dān)責(zé)。這樣顯然不公平、不合理。民法的根本價值就是尋求公平正義，這樣的結(jié)論顯然違背了民法的根本價值。
對保姆造成的家庭成員和雇傭者本人的侵權(quán)傷害，雇傭者可以基于保姆的雇傭合同進行追償。在侵權(quán)責(zé)任法中，沒有規(guī)定雇傭方的追償權(quán)利，但是根據(jù)法理來分析，雇傭方享有這樣的權(quán)利。因此，雇傭方在雇傭保姆簽訂合同過程中，應(yīng)該考慮追償?shù)膯栴}。在合同中將此類追償條款盡量規(guī)定清楚、全面，具有一定可操作性。但是現(xiàn)實是，保姆往往處于弱勢，經(jīng)濟能力都非常有限，向他們追償其實沒有任何可能性而言。因此需要尋求其他的法律制度解決這樣的問題。本文將在后面闡述此問題。
人所造成的損害，應(yīng)該不僅僅限于財產(chǎn)損失，還應(yīng)該包括人身損害；不僅僅是物質(zhì)損失，還應(yīng)該包括精神損失。
第三，要求是因侵權(quán)行為造成的損害。保姆在提供勞務(wù)過程中因侵權(quán)行為造成他人損害的由雇傭方擔(dān)責(zé)，這個是《侵權(quán)責(zé)任法》第35條明確規(guī)定的。不是侵權(quán)行為所引發(fā)的損害由于不受侵權(quán)責(zé)任法的調(diào)整，因此也不適合在侵權(quán)責(zé)任中加以規(guī)定。我們不能得出保姆在提供勞務(wù)過程中造成其他人的損害不是因侵權(quán)行為引發(fā)的話，雇傭方就可以不擔(dān)責(zé)的結(jié)論。個人認(rèn)為此時仍然由雇傭方擔(dān)責(zé)。保姆接受雇傭方的雇傭后，在提供勞務(wù)過程中，可能會為了履行保姆的義務(wù)而履行必要的合同義務(wù)，例如帶孩看病就醫(yī)過程中違約。那么此時我們可以將保姆看成是雇傭方的代理人。保姆正是基于保姆的雇傭合同以及提供勞務(wù)的
必要而代雇傭方履行相應(yīng)的合同義務(wù)，此時完全可以將保姆看成是雇傭方的代理人。此代理權(quán)的產(chǎn)生源于對保姆的委托。當(dāng)初在聘請保姆時也就一并委托授權(quán)其進行相應(yīng)的代理活動。這樣更加有利于保姆提供相應(yīng)的勞務(wù)，也可以更加順暢的解釋為什么保姆在沒有經(jīng)過特別授權(quán)的情況下可以代理進行相應(yīng)的民事活動。在現(xiàn)實生活中例如小孩生病保姆帶著去看病的話，我相信沒有人會認(rèn)為是不合理不合法。而保姆帶著看病的過程中也就是代理進行了民事法律行為，和醫(yī)[院簽訂了醫(yī)療服務(wù)合同。保姆在提供勞務(wù)過程中造成非因侵權(quán)行為引發(fā)的他人損失在由雇傭方擔(dān)責(zé)后，仍然可以按照代理的理論進行追償?！睹穹ㄍ▌t》第66條第2款規(guī)定：“代理人不履行職責(zé)而給被代理人造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任”來看，雇傭方可以按照代理理論進行追償。
《侵權(quán)責(zé)任法》第35條規(guī)定：“個人之間形成勞務(wù)關(guān)系，提供勞務(wù)人方因勞務(wù)造成他人損害的，由接受勞務(wù)一方承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。提供勞務(wù)一方因勞務(wù)自己受到損害的，根據(jù)雙方各自的過錯承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任”來看，在保姆提供揮務(wù)過程中造成自己受到傷害的，根據(jù)過錯大小與接受勞務(wù)一方承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。這一規(guī)定和工作人員在用人單位受到損害的規(guī)定有所不同。從現(xiàn)有的規(guī)定看，工作人員在工作過程中受到工傷損害的，用人單位原則上承擔(dān)無過錯責(zé)任。[2](167-168)由于個人之間的勞務(wù)關(guān)系不屬于工傷保險范圍，因此讓雇傭方承擔(dān)無過錯的責(zé)任，顯失公允，侵權(quán)責(zé)任法最后規(guī)定按照雙方過錯大小承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。
雇傭家庭在尋找保姆的過程中有時直接和家政簽訂合同，由家政直接派出員工提供相應(yīng)的保姆服務(wù)。
此時家政和保姆實際是勞動合同關(guān)系，保姆是家政的員工，像在現(xiàn)實中比較典型的情況就是月嫂，好多月嫂均屬于家政的員工，接受家政的指派到各個家庭進行定期服務(wù)。保姆是家政的員工，雙方就需要遵守相應(yīng)的勞動法律和法規(guī)，例如家政必須給保姆繳納相應(yīng)的勞動保險，需要對保姆進行相應(yīng)的培訓(xùn)。由于要給保姆繳納相應(yīng)的勞動保險以及進行相應(yīng)的培訓(xùn)，其支出的費用勢必就高，因此這種類型的保姆相對收費也高些，提供的服務(wù)相對更加專業(yè)些。其消費群體相對局限于家庭收入比較高的家庭或者是短期使用的家庭。
關(guān)于此問題在《侵權(quán)責(zé)任法》中沒有明確規(guī)定，但是和其相關(guān)的是《侵權(quán)責(zé)任法》的34條規(guī)定。《侵權(quán)責(zé)任法》第34條第1款規(guī)定：“用人單位的工作人員因執(zhí)行工作任務(wù)造成他人損害的，由用人單位承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任”，第2款規(guī)定：“勞務(wù)派遣期間，被派遣的工作人員因執(zhí)行工作任務(wù)造成他人損害的，由接受勞務(wù)派遣的用工單位承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任；勞務(wù)派遣單位有過錯的，承擔(dān)相應(yīng)的補充責(zé)任”。那么，保姆被家政派到家庭當(dāng)中提供保姆服務(wù)時能否適用該條規(guī)定？如果適用應(yīng)該適用哪一款？
個人認(rèn)為保姆被派遣到家庭當(dāng)中提供服務(wù)可以適用該條規(guī)定。在前面我們已經(jīng)提到保姆和家政是勞動合同關(guān)系，即保姆是家政的員工，那么在聘請其后主要的工作職責(zé)是派遣到個人家庭中充當(dāng)相應(yīng)的保姆角色，即其工作職責(zé)實際是保姆，相當(dāng)于家政以勞務(wù)派遣的形式將其派到家庭中。其情形和《侵權(quán)責(zé)任法》的第34條規(guī)定的第2款幾乎完全一樣。唯獨一個區(qū)別就是《侵權(quán)責(zé)任法》第34條第2款規(guī)定的是用工單位，而保姆提供服務(wù)的家庭不是用工單位。那么，此時是否可以適用該條款呢？個人認(rèn)為完全可以適用。目前來看沒有法律明確規(guī)定在此種情況下應(yīng)該適用什么法律規(guī)定調(diào)整這種保姆的服務(wù)形式，那么產(chǎn)生法律糾紛后就會產(chǎn)生法律漏洞。法院在解決此類糾紛時由于又不能拒絕裁判，因此必須找到相應(yīng)的法律填補這樣的漏洞。在民事糾紛中漏洞補充的重要方法之一是類推適用。保姆被派遣到家庭中提供相應(yīng)的保姆服務(wù)完全可以類推適用《侵權(quán)責(zé)任法》中第34條第2款的規(guī)定適用。因為情形幾乎完全一樣。保姆也是屬于用人單位的工作人員，其被派遣到家庭中也是執(zhí)行相應(yīng)的工作任務(wù)，唯獨的區(qū)別的是被派遣的地方一個是單位一個是個人家庭。
根據(jù)《侵權(quán)責(zé)任法》第34條第2款的規(guī)定：“勞務(wù)派遣期間，被派遣的工作人員因執(zhí)行工作任務(wù)造成他人損害的，由接受勞務(wù)派遣的用工單位承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任；勞務(wù)派遣單位有過錯的，承擔(dān)相應(yīng)的補充責(zé)任”來看，保姆在被派遣期間提供服務(wù)造成他人損害的，先由用工單位承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，在勞務(wù)派遣單位有過錯的情況下，其再承擔(dān)相應(yīng)的補充責(zé)任。
我們現(xiàn)在探討的是保姆被家政派遣到家庭中造成他人損害的情況，而34條指的是用工單位，二者不同。但是按照類推適用的方法，此種情況下完全可以適用《侵權(quán)責(zé)任法》第34條的規(guī)定，既由家庭承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，家政有過錯的，承擔(dān)補充責(zé)任。
1、保姆在被派遣期間造成他人損害的先由接受服務(wù)的家庭承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。實際奉行的是無過錯責(zé)任。無論保姆造成的他人損害雇主是否有過錯，均不需要考慮，都由其承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。但上法律上并沒說在雇主承擔(dān)完賠償責(zé)任后是否可以向保姆追償?shù)膯栴}。按照法理以及基于他們之間簽訂的勞務(wù)合同，雇主可以向有過錯的保姆進行相應(yīng)的追償。
2、這里造成的他人損害，不僅限于侵權(quán)造成的損害，還應(yīng)包括違約造成的損害；不僅僅包括財產(chǎn)損失，還應(yīng)該包括精神損失。
3、勞務(wù)派遣單位也就是家政有過錯的，其對保姆造成的他人損失承擔(dān)相應(yīng)的補充責(zé)任。法律在這里用的是補充的字眼。也就是說首先應(yīng)該先由雇傭家庭承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任，如果同時勞務(wù)派遣單位有過錯的，再在過錯范圍內(nèi)承擔(dān)相應(yīng)的補充賠償責(zé)任。由于是補充賠償責(zé)任，所以派出單位和雇傭家庭之間不能承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。
前面我們幾次提到，保姆在提供服務(wù)過程中造成他人損害的，可以向保姆進行追償，但是現(xiàn)實生活中往往保姆沒有相應(yīng)的賠償能力；另外，保姆造成損害，都由雇傭家庭承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任的話，對于雇傭家庭來說也是很大負(fù)擔(dān)。因此，法律上需要建立一個更加公平、合理、切實可行的制度來解決這樣的困境。
上面提到保姆有一類是屬于家政的員工，其在提供保姆服務(wù)的過程也屬于工作過程中，因此受到傷害后可以尋求工傷救濟。那么除了這個救濟手段外，在其需要對雇主承擔(dān)賠償責(zé)任的話，顯然工傷賠償已經(jīng)不能解決此問題。個人認(rèn)為比較好的救濟手段是建立相應(yīng)的保險制度。通過相關(guān)報告看到過上海曾經(jīng)試行過給保姆繳納保險，在保姆提供服務(wù)過程中受到傷害的，可以由保險進行賠償。我個人傾向于設(shè)立一種綜合的保險，包括保姆在提供服務(wù)過程中自己受到傷害以及造成別人傷害的都要進行賠償。這樣對保姆才是切身的保障。
關(guān)于投保人個人認(rèn)為可以是保姆也可以是雇主。從經(jīng)濟能力角度看，雇主作為投保人比較切合實際，畢竟其經(jīng)濟實力強；另外，保姆在提供勞務(wù)過程中造成損害的，大多數(shù)責(zé)任都由雇主承擔(dān)，其為了給自己規(guī)避風(fēng)險，也應(yīng)該繳綱保險。
保費的數(shù)額不易過高，以年或者月來計算。如果保費太高勢必影響投保的積極性。個人認(rèn)為一年不超過200元為宜。
為了更好的貫徹家政保險實施，相關(guān)的家政行業(yè)管理部門應(yīng)該制定相應(yīng)的范式合同文本，推廣施行，在合同文本中就規(guī)定相應(yīng)的保險條款。
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