摘 要：我國(guó)公務(wù)員錄用制度作為彰顯民主、擇優(yōu)取仕的現(xiàn)代重要政治制度，卻存在五大違法（憲）問題，即歧視性限制、不正當(dāng)行政、不合理行政、非錄用行政行為違法以及救濟(jì)缺失。針對(duì)這五大問題須以五大對(duì)策應(yīng)對(duì)，即廢止歧視性限制，創(chuàng)設(shè)“可錄用的假定”原則；公開相關(guān)信息，確保相對(duì)人查閱權(quán)；以專業(yè)素養(yǎng)和法律素養(yǎng)為錄用考試之核心內(nèi)容；規(guī)范非錄用行政行為；保障相對(duì)人救濟(jì)權(quán)。如此，方可使我國(guó)公務(wù)員錄用制度的違法（憲）性問題得以修正。
所謂公務(wù)員錄用，即指依照法定的條件和程序，面向其本國(guó)公民采用公開考試、嚴(yán)格考察、平等競(jìng)爭(zhēng)、擇優(yōu)錄取的辦法，選拔主任科員以下及其他相當(dāng)職務(wù)層次的非領(lǐng)導(dǎo)職務(wù)公務(wù)員的活動(dòng)。①俗稱“公務(wù)員考試”，亦有學(xué)者稱之為“考任”。[1]277
自公務(wù)員錄用制度引入我國(guó)以來(lái)，其在選拔優(yōu)秀人才進(jìn)入公務(wù)員隊(duì)伍方面發(fā)揮著重要作用；同時(shí)亦為公民廣泛參與公共治理活動(dòng)，直接參加管理工作的重要途徑，是現(xiàn)代民主制度中不可或缺的重要制度。這從近年來(lái)出現(xiàn)的“公考熱”亦可見一斑。以公務(wù)員考試為例，2001年到2011年間，報(bào)考人數(shù)激增42倍。其中，2011年的報(bào)考人數(shù)已高達(dá)141萬(wàn)人，招錄比例為1.15%。[2]公務(wù)員考試報(bào)名人數(shù)之多、競(jìng)爭(zhēng)之激烈正充分說(shuō)明了其在我國(guó)公民政治生活中的重要地位。
但遺憾的是，公務(wù)員錄用制度實(shí)施至今仍存在很多問題，有些問題甚至涉嫌違法（憲）。筆者欲從法學(xué)層面予以關(guān)懷，并提出相應(yīng)對(duì)策。
行政行為是指行政主體通過(guò)行政人，依法代表，基于行政職權(quán)所作出的，能直接或間接引起法律效果的公務(wù)行為。[3]191從這個(gè)概念可知，行政行為應(yīng)當(dāng)具備“引起法律效果”、“由行政主體作出”、“公務(wù)行為”三個(gè)要件。筆者欲以此考量公務(wù)員錄用行為是否為行政行為。
1.是否引起法律效果。所謂引起法律效果，是指行政行為的作出，能對(duì)行政相對(duì)人發(fā)生法律上的影響，即導(dǎo)致權(quán)利和義務(wù)的增減。[3]192
依照《公務(wù)員錄用規(guī)定（試行）》第5條，公務(wù)員錄用行為可分為：發(fā)布招考公告；組織報(bào)名與審查資格；組織考試；考察與體檢；公示、審批或備案五個(gè)階段。其中，對(duì)相對(duì)人發(fā)生法律上的影響，即是否錄用其為公務(wù)員的依據(jù)是資格審查情況、考試成績(jī)、考察情況、體檢結(jié)果和公示結(jié)果。從這個(gè)意義上講，公務(wù)員錄用行為滿足行政行為“引起法律效果”的要件。
2.是否由行政主體作出。公務(wù)員錄用行為可分為三種：準(zhǔn)予錄用決定、暫緩錄用決定、不予錄用決定。根據(jù)《公務(wù)員錄用規(guī)
?。ㄔ囆校返?8條規(guī)定，準(zhǔn)予錄用決定和暫緩錄用決定是由招錄作出的。但不予錄用決定則未必，因?yàn)閺馁Y格審查階段到公示階段相對(duì)人可能會(huì)因各種事由而遭受不同的拒絕。這里的“各種事由”即前文所述：或不符報(bào)考資格，或考試成績(jī)未達(dá)要求，或考察、體檢不合格，或在公示期內(nèi)有影響錄用的嚴(yán)重問題被披露。這里的“不同”主要是兩類，即公務(wù)員主管部門和招錄。其中，因相對(duì)人考試成績(jī)未達(dá)要求而作出不予錄用決定（以下簡(jiǎn)稱為“第一類不予錄用決定”）的主體是公務(wù)員主管部門；而因相對(duì)人不符報(bào)考資格，考察、體檢不合格或在公示期內(nèi)有影響錄用的嚴(yán)重問題被披露而作出不予錄用決定（以下簡(jiǎn)稱為“第二類不予錄用決定”）的主體是招錄。當(dāng)然，在實(shí)踐中出于節(jié)約行政成本的考量，亦存在兩類相互委托的情形。 所謂公務(wù)員主管部門即中央組織部及人力資源和社會(huì)保障部；省級(jí)黨委組織部和省人力資源和社會(huì)保障廳以及經(jīng)其授權(quán)的設(shè)區(qū)的市級(jí)黨委組織部和市人力資源和社會(huì)保障局。簡(jiǎn)言之，既有行政，亦有黨委。招錄不僅包括行政主體（行政和法律、法規(guī)授權(quán)的組織），還包括立法、司法、黨群等其他。如此，公務(wù)員錄用行為很難講是純粹的行政行為：準(zhǔn)予錄用決定、暫緩錄用決定以及第二類不予錄用決定的性質(zhì)需考量具體招錄的性質(zhì)。而第一類不予錄用決定的性質(zhì)也不能簡(jiǎn)單視為普通意義上的行政行為。該類行為不單由行政作出，還有黨委，是兩共同作用而成，筆者稱之為“不純正行政行為”。我國(guó)現(xiàn)行法律對(duì)不純正行政行為亦有所承認(rèn)，如《行政復(fù)議法實(shí)施條例》第12條第2款規(guī)定：“行政與其他組織以共同名義作出具體行政行為的，行政為被申請(qǐng)人。”如此，不純正行政行為在一定程度上可視為一般意義上的行政行為。
總之，從“是否由行政主體作出”這個(gè)層面分析，公務(wù)員錄用行為不一定是行政行為，而且即使是行政行為也有可能是不純正行政行為。
3.是否為公務(wù)行為。首先，公務(wù)員錄用權(quán)源于《公務(wù)員法》、《公務(wù)員錄用規(guī)定（試行）》等公法性質(zhì)的法律、法規(guī)和規(guī)章，是公法上的權(quán)力。故相關(guān)基于這種權(quán)力所作出的公務(wù)員錄用行為即為體現(xiàn)意志的公務(wù)行為。其次，公務(wù)員與關(guān)系的界定經(jīng)歷了“特別權(quán)力關(guān)系說(shuō)”、“特別法律關(guān)系說(shuō)”以及當(dāng)前盛行的“公法上的職務(wù)關(guān)系說(shuō)”。這些學(xué)說(shuō)都突出了其與一般私權(quán)主體的雇傭關(guān)系或勞動(dòng)關(guān)系的迥異差別。[4]1241-1269而公務(wù)員錄用行為是公務(wù)員與關(guān)系形成的先行行為，其為公務(wù)行為自不待言。
總之，公務(wù)員錄用行為并不都是行政行為，換言為公法行為更為確切。于此可知，公務(wù)員考試與其他普通考試性質(zhì)并不相同，其涉及到公權(quán)與私權(quán)間的關(guān)系，涉及到的公法義務(wù)，故而有必要審慎探討。
為了進(jìn)一步探究性質(zhì)為行政行為的公務(wù)員錄用行為究竟為內(nèi)部還是外部行政行為、抽象還是具體行政行為？筆者欲擬定以下（二）、（三）部分所言的“公務(wù)員錄用行為”限于行政行為性質(zhì)者，其它公法性質(zhì)的公務(wù)員錄用行為不在這兩部分的論述當(dāng)中。
楊世建訴人事部案北京市高級(jí)人民法院終審行政裁定書（2006高行終字第131號(hào)）中有述：“本案中，根據(jù)《行政訴訟法》第12條第（3）項(xiàng)的規(guī)定，公務(wù)員的招錄考試報(bào)名條件的設(shè)置屬于公務(wù)員的內(nèi)部管理事項(xiàng)，人事部因上訴人超齡而拒絕受理其報(bào)名申請(qǐng)屬于公務(wù)員任用的招錄考試環(huán)節(jié)，不屬于法院行政訴訟的受案范圍，故上訴人的上訴沒有法律依據(jù)，本院不予支持，原審裁定不予受理正確，應(yīng)予以維持?！痹摬枚ㄋQ的“公務(wù)員的內(nèi)部管理事項(xiàng)”即學(xué)界所謂“內(nèi)部行政行為”。換言之，以北京市高級(jí)人民法院的觀點(diǎn)，公務(wù)員錄用行為應(yīng)被界定為內(nèi)部行政行為。對(duì)此，筆者非無(wú)疑議。
所謂內(nèi)部行政行為，即行政主體代表對(duì)隸屬于自身的組織、人員和財(cái)物的一種管理。[3]199也就是說(shuō)，該行政行為的“管理”對(duì)象必須具有“隸屬于”行政主體“自身”的性質(zhì)，即必須基于“行政隸屬關(guān)系”。[1]305而在案例中，尚未進(jìn)入公務(wù)員系統(tǒng)的普通公民楊世建顯然未與任何行政主體建立行政隸屬關(guān)系。同時(shí)，該裁定援引《行政訴訟法》第12條第（3）項(xiàng)的規(guī)定亦存在適用法律不當(dāng)?shù)膯栴}。該條文是這樣表述的：“人民法院不受理公民、法人或者其他組織對(duì)下列事
項(xiàng)提起的訴訟：……（3）行政對(duì)行政工作人員的獎(jiǎng)懲、任免等決定”。其一，楊世建并非條文中的“行政工作人員”；其二，條文中所稱“任免”與本文所論“錄用”并不是一個(gè)概念。我國(guó)《公務(wù)員法》中的“錄用”和“任免”是以分章設(shè)置的形式并列存在的。經(jīng)過(guò)分析，筆者認(rèn)為“錄用”針對(duì)的是“資格”，而“任免”針對(duì)的是“職務(wù)”，二者并不相同。如此，《行政訴訟法》第12條第（3）項(xiàng)的規(guī)定并不適用于楊世建案，公務(wù)員錄用行為不應(yīng)被認(rèn)定為內(nèi)部行政行為。
內(nèi)部行政行為和外部行政行為的區(qū)分主要受大陸法的“特別權(quán)力關(guān)系” 理論影響。[1]305設(shè)置此理論的意義是為促成公共管理的特定目的[5]而排除司法權(quán)的干涉?；谶@種公共管理的特定目的可以將特別權(quán)力關(guān)系分為三類，即法上之勤務(wù)關(guān)系、造物利用關(guān)系、公法上之特別監(jiān)督關(guān)系。其中，或行政主體與公務(wù)員的關(guān)系為“命令—服從”關(guān)系，應(yīng)屬于第一類關(guān)系，[6]由于其為“內(nèi)部管理事項(xiàng)”，故而不受司法審查，此亦為內(nèi)部行政行為概念的設(shè)計(jì)理念。而公務(wù)員錄用行為并非純粹的內(nèi)部管理行為，正如前文所述，其不僅僅只有選拔優(yōu)秀人才、優(yōu)化管理層之功能，亦有增加公民參與政治生活度和彰顯民主共和之效用，故其與內(nèi)部行政行為設(shè)計(jì)理念相去甚遠(yuǎn)，絕不可以之排除司法審查。
實(shí)踐中，也并非所有司法裁判都如楊世建案一般。正如張先著訴蕪湖市人事局案安徽省蕪湖市新蕪區(qū)人民法院行政判決書（2003新行初字第11號(hào)）中的觀點(diǎn)：“蕪湖市人事局作為招錄公務(wù)員的主管行政，僅依據(jù)解放軍第八六醫(yī)院的體檢結(jié)論，認(rèn)定原告張先著體格檢查不合格，作出不準(zhǔn)予原告張先著進(jìn)入考核程序的具體行政行為缺乏事實(shí)證據(jù)，依照《中華人民共和國(guó)行政訴訟法》第54條第2項(xiàng)第1、2目之規(guī)定，應(yīng)予撤銷?！?/p>
總之，公務(wù)員錄用行為無(wú)論從學(xué)理、立法，還是從實(shí)踐層面上講，都應(yīng)作為外部行政行為看待。北京市高級(jí)人民法院對(duì)楊世建案的裁定明顯失當(dāng)。
雖然每年“公考”規(guī)模龐大，但無(wú)論是準(zhǔn)予錄用的行為，還是不予錄用和暫緩錄用的行為都是針對(duì)特定人作出的，故把公務(wù)員錄用行為界定為具體行政行為，學(xué)界無(wú)甚疑議，前文張先著案亦支持此觀點(diǎn)。但論及公務(wù)員錄用制度，亦會(huì)涉及許多抽象行政行為，有些抽象行政行為甚至直接決定著公務(wù)員錄用行為。例如，《公務(wù)員錄用規(guī)定（試行）》、《公務(wù)員錄用體檢通用標(biāo)準(zhǔn)（試行）》以及中央和各省的公務(wù)員主管部門制定的關(guān)于公務(wù)員錄用的規(guī)章、政策、實(shí)施辦法等。下文論述會(huì)有所涉及。綜上所述，公務(wù)員錄用行為是公法行為，即準(zhǔn)予錄用決定、暫緩錄用決定以及第二類不予錄用決定的性質(zhì)由具體招錄的性質(zhì)決定；第一類不予錄用決定的性質(zhì)為行政行為。其中，行政行為性質(zhì)者為外部行政行為和具體行政行為。筆者欲藉本節(jié)探討之成果對(duì)我國(guó)公務(wù)員錄用制度的違法（憲）性進(jìn)行法學(xué)考查。
正如《公務(wù)員錄用規(guī)定（試行）》第3條所言，錄用公務(wù)員應(yīng)堅(jiān)持公開、平等、競(jìng)爭(zhēng)、擇優(yōu)的原則。總觀之，我國(guó)目前的公務(wù)員錄用制度基本秉持此原則；但若進(jìn)一步檢討，就會(huì)發(fā)現(xiàn)其亦存在著違法（憲）的嚴(yán)重問題，主要有歧視性限制、不正當(dāng)行政、不合理行政、非錄用行政行為違法以及救濟(jì)缺失五大問題，詳言如下：
平等原則是憲法中的一項(xiàng)重要原則。羅爾斯認(rèn)為正義的原則是“平等自由的原則”（第一原則）和“機(jī)會(huì)的公正平等原則和差別原則的結(jié)合”（第二原則）。[7]這里的“差別原則”旨在補(bǔ)償最少受惠者而非歧視。故而，平等是正義的應(yīng)有之義，而平等的最低限即機(jī)會(huì)的平等。這也是我國(guó)公務(wù)員錄用制度中所應(yīng)體現(xiàn)的理念，但遺憾的是歧視性限制卻屢屢頻現(xiàn)，統(tǒng)言之，可分為以下三大類：
?。?）年齡限制。《公務(wù)員錄用規(guī)定（試行）》第16條第（2）項(xiàng)規(guī)定：“報(bào)考公務(wù)員，應(yīng)當(dāng)具備下列資格條件：……（2）年齡為18周歲以上，35周歲以下?！倍豆珓?wù)員法》的相應(yīng)規(guī)定是“年滿18周歲”即可，無(wú)“35周歲”的上限要求。由此便產(chǎn)生了《公務(wù)員錄用規(guī)定（試行）》（規(guī)章效力）與其上位法《公務(wù)員法》的抵觸情形，此限制當(dāng)屬違法或無(wú)效。其次，35周歲上限的設(shè)置無(wú)正當(dāng)理由。一般來(lái)說(shuō)，差別對(duì)待需有正當(dāng)理由，否則即為
歧視。迄今為止，《公務(wù)員錄用規(guī)定（試行）》的制定未有任何解釋，筆者臆想無(wú)外乎兩大理由，即由于“高齡”而不能勝任公務(wù)員工作和干部培養(yǎng)工作的考量。第一個(gè)理由如果成立，那么其邏輯結(jié)果就是所有超過(guò)35周歲的公務(wù)員都必須退休。第二個(gè)理由屬公務(wù)員內(nèi)部管理事項(xiàng)，以此限制公民參與管理，理由似顯不足，而且并非每一個(gè)公務(wù)員都必須最終晉升為領(lǐng)導(dǎo)干部?？傊?，“一刀切”似的“35周歲以下”的年齡限制既不合法，也不合理，屬明顯的歧視性限制。上文所述楊世建案即屬此情。
?。?）戶籍限制。戶籍限制主要存在于省級(jí)公務(wù)員錄用中。如：《2010年山東省省直及直屬單位考試錄用公務(wù)員簡(jiǎn)章》中要求“大學(xué)本科畢業(yè)以上文化程度，或具有山東常住戶口的大學(xué)?？飘厴I(yè)生（含山東生源全日制普通高等院校2010年應(yīng)屆專科畢業(yè)生）”，《2010年浙江省各級(jí)考試錄用公務(wù)員公告》規(guī)定“省級(jí)招考的范圍和對(duì)象為：具有浙江省常住戶口的人員（以2009年11月28日的戶口所在地為準(zhǔn)）?！钡鹊?。以戶籍制為核心的地域歧視是我國(guó)法學(xué)界歷來(lái)抨擊的對(duì)象，其不僅侵犯了公民平等權(quán)，消減了公民參與管理的地域范圍，同時(shí)也限制了競(jìng)爭(zhēng)，與公務(wù)員錄用“堅(jiān)持公開、平等、競(jìng)爭(zhēng)、擇優(yōu)的原則”相悖，與公務(wù)員錄用制度的目的或宗旨格格不入。
相較之下，國(guó)外以及我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的公務(wù)員錄用制度多對(duì)地域無(wú)甚限制，對(duì)于年齡也無(wú)“一刀切”的一般限制。1789年法國(guó)《人權(quán)宣言》宣稱：“所有公民在法律面前平等，并根據(jù)其能力，同樣有權(quán)獲得所有公共榮譽(yù)、職位和雇傭；區(qū)別只能基于道德和才能?！薄?978年美國(guó)文官改革法》規(guī)定：“法律保證人人機(jī)會(huì)均等，經(jīng)過(guò)公開的競(jìng)爭(zhēng)性考試，只根據(jù)能力、知識(shí)、技能來(lái)決定錄用和提升。”但是，平等原則亦存例外，然差別對(duì)待必須有正當(dāng)理由。以美國(guó)為例，雖然其原則上在“錄用考試、評(píng)審的過(guò)程中，力爭(zhēng)做到不分家庭出身、膚色、宗教、性別、種族、年齡、婚姻狀況、政治信仰等，只根據(jù)能力、知識(shí)水平和掌握技能的情況決定是否錄用”[8]118，但其會(huì)“以考試種類不同而規(guī)定報(bào)考者的最高與最低年齡限制”[8]119，這就說(shuō)明年齡為履職所需，而非年齡歧視，如fbi的外勤探員即需年輕人擔(dān)當(dāng)，這就是所謂差別對(duì)待的正當(dāng)理由。再以法國(guó)為例，《1983年和地方公務(wù)員一般地位法》第5條對(duì)錄用公務(wù)員的條件進(jìn)行了一般規(guī)定，但并未涉及年齡方面，年齡條件多規(guī)定在某些具體公務(wù)員職位的考試和任命中，這種制度設(shè)計(jì)的理念與美國(guó)相同，并非歧視性限制。
以體檢結(jié)果所作出的公務(wù)員錄用行為主要依據(jù)于《公務(wù)員錄用體檢通用標(biāo)準(zhǔn)（試行）》（以下簡(jiǎn)稱《標(biāo)準(zhǔn)》）。在《標(biāo)準(zhǔn)》中，列舉了20大類體檢不合格的情形。通過(guò)分析，這種限制的歧視性可分為兩類，即相對(duì)歧視和絕對(duì)歧視。
這里的相對(duì)歧視即指根據(jù)某些特定職位的實(shí)際所需可以設(shè)置的必要合理適當(dāng)?shù)臈l件，但卻對(duì)所有職位未加區(qū)分而一刀切似地加以限制的歧視，這種限制的歧視性與上述年齡限制的歧視性如出一轍，即對(duì)于部分職位甚至是大部分職位設(shè)定某些限制是完全不必要的。如公安的外勤職位要求心臟功能健全者，即為合理限制，不構(gòu)成歧視；但若推而廣之至所有職位，就明顯不必要。
絕對(duì)歧視，即對(duì)所有職位而言，該限制的設(shè)置都是不必要的，換言之，這些健康問題不會(huì)影響到公務(wù)員的履職能力。以糖尿病為例：“根據(jù)衛(wèi)生部疾病預(yù)防控制局發(fā)布的《糖尿病管理模式推廣項(xiàng)目實(shí)施方案》（衛(wèi)疾控慢病便函〔2009〕103號(hào)）顯示，通過(guò)藥物干涉和引導(dǎo)治療，糖尿病的病狀會(huì)得到有效控制。因此，糖尿病和職業(yè)能力之間并沒有直接關(guān)系；排斥糖尿病人擔(dān)任公職，構(gòu)成了就業(yè)歧視?！盵9]8
無(wú)論是相對(duì)歧視還是絕對(duì)歧視，其實(shí)質(zhì)都是無(wú)正當(dāng)理由的差別對(duì)待。相較之下，發(fā)達(dá)在這方面做得較好，即寬松的健康標(biāo)準(zhǔn)及區(qū)分職位特殊性而設(shè)限。除此之外，某些還給予弱者以適當(dāng)?shù)年P(guān)懷和照顧。如法國(guó)“對(duì)于生理有缺陷的人，另有特別規(guī)定，專門為他們保留某些職位?！盵10]196再如日本“對(duì)有視覺障礙者擴(kuò)大文字考試并適當(dāng)延長(zhǎng)考試時(shí)間?！盵8]137此是對(duì)羅爾斯的正義第二原則的最好詮釋。
我國(guó)的《殘疾人保障法》也有類似規(guī)定：“實(shí)行按比例安排殘疾人就業(yè)制度。、社會(huì)團(tuán)體、企業(yè)事業(yè)單位、民辦非企業(yè)單位應(yīng)當(dāng)按照規(guī)定的比例安排殘疾人就業(yè)，并為其選擇適當(dāng)?shù)墓しN
崗位。達(dá)不到規(guī)定比例的，按照有關(guān)規(guī)定履行保障殘疾人就業(yè)義務(wù)。鼓勵(lì)用人單位超過(guò)規(guī)定比例安排殘疾人就業(yè)。殘疾人就業(yè)的具體辦法由國(guó)務(wù)院規(guī)定?！钡珜?shí)踐中，招錄多選擇“履行保障殘疾人就業(yè)義務(wù)”，即繳納殘疾人就業(yè)保障金，而不安排相應(yīng)職位予殘障人員。[9]5由此可見，身體歧視不僅僅出現(xiàn)在立法上，執(zhí)行中的問題也很突出。3.考察結(jié)果限制
由于各地公務(wù)員錄用考察標(biāo)準(zhǔn)不同，筆者欲以《江蘇省2010年考試錄用公務(wù)員報(bào)考指南》第16條作為分析樣本。其中，第（2）、（10）、（11）、（12）、（14）、（16）、（17）、（20）項(xiàng)存在較嚴(yán)重的歧視問題。分析如下：
雖然我國(guó)憲法和法律未規(guī)定公民的罷工權(quán)，但這并不意味著公民沒有這樣的權(quán)利，正如法諺所述：“法無(wú)禁止即自由?！薄睹绹?guó)憲法第九修正案》對(duì)這一觀點(diǎn)進(jìn)行了進(jìn)一步的詮釋：“本憲法對(duì)某些權(quán)利的列舉不得被解釋為否定或輕視人民保有的其他權(quán)利?！蹦敲?，曾組織或者參加罷工的公民是否適合于擔(dān)任公務(wù)員呢？首先，《德國(guó)公務(wù)員法》雖規(guī)定了“禁止罷工原則”，但其適用的對(duì)象為公務(wù)員而非尚未被錄用為公務(wù)員的公民。[4]1254-1255其次，罷工的實(shí)質(zhì)是公民表達(dá)意愿的一種方式，就如同我國(guó)憲法所確認(rèn)的公民的游行、示威權(quán)和某些憲法中的請(qǐng)?jiān)笝?quán)一般，并不能簡(jiǎn)單地以社會(huì)主義與資本主義的區(qū)別為據(jù)，而將罷工權(quán)妖魔化。最后，筆者不僅不認(rèn)為曾行使罷工權(quán)的經(jīng)歷有礙公務(wù)員職位的擔(dān)當(dāng)；相反，對(duì)于這種敢于表達(dá)意見，充分團(tuán)結(jié)群眾的公民應(yīng)予以審慎關(guān)注，即正面的要肯定，有問題的要調(diào)查，但前提是絕不能僵化地一律否定?？傊?，此項(xiàng)缺乏正當(dāng)理由，應(yīng)被認(rèn)定為歧視。
首先，對(duì)于第（12）項(xiàng)中的關(guān)于對(duì)受過(guò)刑事處罰者的處理是根據(jù)《公務(wù)員法》和《公務(wù)員錄用規(guī)定（試行）》制定的。《公務(wù)員法》第24條第（1）項(xiàng)的規(guī)定：“下列人員不得錄用為公務(wù)員：（1）曾因犯罪受過(guò)刑事處罰的；”《公務(wù)員錄用規(guī)定（試行）》第17條第(1)項(xiàng)規(guī)定：“下列人員不得報(bào)考公務(wù)員：（1）曾因犯罪受過(guò)刑事處罰的；”無(wú)論是法律、規(guī)章，還是其他規(guī)范性文件欲將受過(guò)刑事處罰的經(jīng)歷作為公務(wù)員錄用的否定性限制，必須有正當(dāng)?shù)睦碛?，否則即違背平等的憲法原則。受過(guò)刑事處罰者已經(jīng)完成了課予他的刑罰，已經(jīng)為自己的犯罪行為付出了應(yīng)有的代價(jià)，從罪刑均衡和禁止重復(fù)處罰的層面上講，前科記錄不應(yīng)當(dāng)成為其擔(dān)任公務(wù)員的限制。如日本《公務(wù)員法》僅對(duì)“被處以監(jiān)禁以上刑罰且服刑未滿者或處于緩刑執(zhí)行期者及執(zhí)行期未滿者”而非“受過(guò)刑事處罰者”課以錄用限制；但是出于實(shí)際需要的考量，對(duì)某些特定職位的錄用可以設(shè)置必要合理適當(dāng)?shù)臈l件，而非一概否定任何受過(guò)刑事處罰者擔(dān)任任何公職。如法國(guó)的《1983年和地方公務(wù)員一般地位法》中以行為、叛國(guó)行為等“某些特定犯罪”作為錄用的否定限制；[10]195而在日本，不同類別、不同等級(jí)的考試決定不同的錄用資格。[8]134所以，不加以區(qū)別地否定所有受過(guò)刑事處罰者的錄用資格是一種嚴(yán)重的歧視行為，而且隨著這種歧視在整個(gè)就業(yè)領(lǐng)域的擴(kuò)大，其已然成為了受過(guò)刑事處罰者再犯率居高的主要原因之一，嚴(yán)重破壞了社會(huì)的安全與穩(wěn)定。[11]
其次，對(duì)第（11）項(xiàng)“犯刑律被免予刑事處罰的”公民和第（12）項(xiàng)“受過(guò)勞動(dòng)教養(yǎng)的”公民的錄用限制同樣適用上述分析。除此之外，其還突破了《公務(wù)員法》第24四條和《公務(wù)員錄用規(guī)定（試行）》17條所限范圍，與上位法相抵觸。
最后，對(duì)第（10）項(xiàng)“因政治、經(jīng)濟(jì)和其它問題正在接受審查且尚未有結(jié)論的”的公民不應(yīng)不予錄取，而應(yīng)暫緩錄取，并且應(yīng)當(dāng)設(shè)定暫緩錄取的合理時(shí)限，若在時(shí)限內(nèi)仍未有結(jié)論，應(yīng)作出對(duì)相對(duì)人有利之決定，此與“無(wú)罪推定原則”的理念相同。而且更為重要的是，在作出任何決定前須就政治、經(jīng)濟(jì)和其它問題的性質(zhì)與具體公務(wù)員職位所需進(jìn)行聯(lián)系性考量，否則就為無(wú)理限制，即歧視。
第（16）項(xiàng)：“自2007年3月10日以來(lái)，曾受記大過(guò)、降級(jí)、撤職、留用（留黨、留校）察看處分的，2010年應(yīng)
首先，第（14）項(xiàng)中對(duì)曾被開除公職者的限制也是根據(jù)《公務(wù)員法》和《公務(wù)員錄用規(guī)定（試行）》而設(shè)定的?！豆珓?wù)員法》第24條第（2）項(xiàng)規(guī)定：“下列人員不得錄用為公務(wù)員：……（2）曾被開除公職的；”《公務(wù)員錄用規(guī)定（試行）》第17條第（2）項(xiàng)規(guī)定：“下列人員不得報(bào)考公務(wù)員：……（2）曾被開除公職的；”開除公職系行政主體對(duì)其公務(wù)員的內(nèi)部行政處分，以此處分限制公務(wù)員錄用就如同上文分析的對(duì)受過(guò)刑事處罰者的限制一般，違反了禁止重復(fù)處罰原則，同時(shí)也缺乏不加區(qū)別地否定所有曾被開除公職者錄用資格的合理依據(jù)，故屬歧視，而且此規(guī)定頗有“永不錄用”、“不予自新”之感。相較之下，日本《公務(wù)員法》則僅對(duì)“曾作為一般職別公務(wù)員受免職處分后未滿2年者”予以否定，實(shí)可供以參考。
其次，若將曾被開除公職這種最高行政處分界定為歧視性限制的線）項(xiàng)中以其他行政處分、黨紀(jì)處分以及校紀(jì)處分為限制條件自然也應(yīng)被認(rèn)定為具有歧視性。除此之外，暫不論公務(wù)員錄用與黨紀(jì)處分的關(guān)系，單以校紀(jì)處分限制錄用，實(shí)顯不妥。據(jù)調(diào)查，很多學(xué)校禁止同學(xué)們?cè)谒奚崾褂么蠊β视秒娖?，并?guī)定違者將被課以“記過(guò)”等校紀(jì)處分，若此也可做為限制公務(wù)員錄用的條件，顯然過(guò)于苛刻。
最后，第（17）項(xiàng)的限制更無(wú)道理。辭退乃現(xiàn)代社會(huì)中，用人單位解除人事關(guān)系或勞動(dòng)關(guān)系的正常行為，非為行政處分，以之限制公務(wù)員錄用，應(yīng)屬歧視。
第（20）項(xiàng)：“有配偶、直系親屬被判處死刑或正在服刑，對(duì)本人有重大影響的旁系親屬被判處死刑、無(wú)期徒刑或10年以上徒刑且正在服刑，直系親屬或?qū)Ρ救擞兄卮笥绊懙呐韵涤H屬被判處危害安全罪等情形，報(bào)考政法的；
有配偶、直系親屬或?qū)Ρ救擞兄卮笥绊懙呐韵涤H屬正被立案審查，有對(duì)本人有重大影響的旁系親屬被判處有期徒刑以上刑罰且正在服刑等情形，報(bào)考相關(guān)政法的；”現(xiàn)代法治強(qiáng)調(diào)人格獨(dú)立而該項(xiàng)頗有“株連制”的意味。近親屬犯罪何以限制相對(duì)人被錄用為公務(wù)員？似顯無(wú)理。此項(xiàng)雖已限定報(bào)考為政法，似有區(qū)分之意思，值得肯定，但區(qū)分不當(dāng)：其一，政法并非機(jī)要部門；其二，可用具體回避制度控制公務(wù)員偏私行為。故該項(xiàng)為歧視性限制。
值得注意的是本項(xiàng)第二段以有近親屬立案審查為據(jù)限制公務(wù)員錄用更顯無(wú)理，因?yàn)槲覈?guó)《刑事訴訟法》第12條規(guī)定：“未經(jīng)人民法院依法判決，對(duì)任何人都不得確定有罪?！币詿o(wú)罪之依據(jù)，否定公務(wù)員之錄用，更屬嚴(yán)重歧視。
除了上文所述的種種歧視外，還包括中國(guó)政法大學(xué)憲政研究所《2011年公務(wù)員招考中的就業(yè)歧視調(diào)查報(bào)告》所指出的政治面貌歧視、性別歧視、社會(huì)身份歧視、民族歧視等等。[9]5這些歧視的實(shí)質(zhì)是無(wú)正當(dāng)理由的差別對(duì)待，其直接導(dǎo)致招錄作出第二類不予錄用的決定。該種決定作為公法行為嚴(yán)重違背了憲法中的平等原則，侵犯了公民的勞動(dòng)權(quán)，理應(yīng)檢討。正如我國(guó)《就業(yè)促進(jìn)法》第3條所述：“勞動(dòng)者依法享有平等就業(yè)和自主擇業(yè)的權(quán)利。勞動(dòng)者就業(yè)，不因民族、種族、性別、宗教信仰等不同而受歧視?！惫珓?wù)員錄用制度不應(yīng)成為歧視的溫床。
如本文第一部分所論，第一類不予錄用行為是行政行為。那么，根據(jù)《全面推進(jìn)依法行政實(shí)施綱要》（以下簡(jiǎn)稱《綱要》），程序正當(dāng)是依法行政的基本要求。根據(jù)《綱要》規(guī)定和相關(guān)行政法學(xué)理論，行政行為作出的結(jié)果、依據(jù)和過(guò)程除涉及秘密和依法受到保護(hù)的商業(yè)秘密、個(gè)人隱私外，應(yīng)當(dāng)公開，以保障行政相對(duì)人、利害關(guān)系人的知情權(quán)、參與權(quán)和救濟(jì)權(quán)。在本文中，第一類不予錄用行為的結(jié)果即指相對(duì)人的考試分?jǐn)?shù)和名次，依據(jù)即指考試的題目（包括每題分值）和答案，過(guò)程即指公務(wù)員主管部門對(duì)筆試試卷、面試表現(xiàn)的評(píng)定過(guò)程。目前，結(jié)果已經(jīng)做到了公開，但依據(jù)和過(guò)程的相關(guān)信息未見披露。
1.依據(jù)不公開?！缎畔⒐_條例》（以下簡(jiǎn)稱《條例》）第2條規(guī)定：“本條例所稱信息，是指行政在履行職責(zé)過(guò)程中制作或者獲取的，以一定形式記錄、保存的信息?！惫珓?wù)員主管部門依據(jù)《公務(wù)員錄用規(guī)定（試行）》履行設(shè)置考試內(nèi)容的職責(zé)，其所制作的試題（包括每題分值）和答案當(dāng)屬《條例》
正如美國(guó)總統(tǒng)約翰遜在簽署《信息自由法》時(shí)所闡釋的法理：“當(dāng)人民具有安全所能允許的全部信息時(shí)，民主才運(yùn)行得最好。只要披露對(duì)公共利益沒有傷害，就不能對(duì)決定蒙上秘密的面紗。”[1]476試題、分值和答案的公布并不危及安全和公共利益，相反由于“公考”的高參與度，其應(yīng)當(dāng)?shù)靡约皶r(shí)的披露，以保障相對(duì)人的知情權(quán)。因?yàn)槊裰魃鐣?huì)首先是一個(gè)充滿各類信息的公開社會(huì)，充分信息是公民在知情權(quán)基礎(chǔ)上對(duì)行政行為進(jìn)行有意義的控制與監(jiān)督的必然要求，故而信息公開是民主社會(huì)的基本特征。[1]476
但遺憾的是，我國(guó)公務(wù)員主管部門至今仍堅(jiān)持對(duì)考試的試題、分值和答案不予公布，理由是公布試題、分值和答案“會(huì)導(dǎo)致很多考生鉆研考題忽略能力”[12]。筆者對(duì)此有些疑議：首先，任何能力都不是天生而成的，需通過(guò)后天的學(xué)習(xí)和積累不斷提升，公務(wù)員的履職能力也是如此。考試具有導(dǎo)向性，其通過(guò)試題的內(nèi)容來(lái)引導(dǎo)考生的關(guān)注點(diǎn)以提高相應(yīng)的能力。從這個(gè)層面上講，鉆研試題是提升能力的一種方式，二者并非互斥項(xiàng)。不公布試題、分值和答案的理由的邏輯起點(diǎn)是禁止有意培養(yǎng)公務(wù)員履職能力，顯然于理不通。其次，高考的試題、分值和答案是公布的；司法考試的試題、分值和答案不僅公布，而且還設(shè)置了答案異議期。而公務(wù)員錄用考試卻如此不透明，實(shí)在令人費(fèi)解。最后，即使該理由成立，但與保障民主社會(huì)良好運(yùn)行，保障公民知情權(quán)，防止暗箱操作的理念相比，該理由似可忽略。由此可見，公務(wù)員錄用考試試題、分值和答案不公開的理由不實(shí)、違背法定程序，屬不當(dāng)行政。
2.過(guò)程不公開。由于除申論外的筆試部分是用光標(biāo)閱讀機(jī)讀答題卡評(píng)分的，故對(duì)其的評(píng)定帶有明顯的羈束性，論以過(guò)程公開無(wú)甚意義。所以，本處所謂“過(guò)程”是指評(píng)定相對(duì)人面試表現(xiàn)和申論作答的過(guò)程。
面試的評(píng)定具有較大的自由裁量度，故而為了保障相對(duì)人的救濟(jì)權(quán)必先予其知情權(quán)，即公開其評(píng)定過(guò)程。這里須注意兩點(diǎn)：其一，公開的前提是必須有記錄，且記錄應(yīng)包括面試官姓名和資歷、相對(duì)人的表現(xiàn)以及評(píng)定理由、結(jié)論和分?jǐn)?shù)。相對(duì)人應(yīng)對(duì)面試官姓名、相對(duì)人的表現(xiàn)以簽字形式確認(rèn)；而面試官應(yīng)對(duì)面試官姓名和資歷、相對(duì)人的表現(xiàn)、評(píng)定理由、結(jié)論和分?jǐn)?shù)以簽字形式確認(rèn)。其二，記錄不必由公務(wù)員主管部門主動(dòng)公開，可根據(jù)《條例》第13條依相對(duì)人申請(qǐng)公開。如此公開透明，程序方為正當(dāng)，但遺憾的是面試過(guò)程至今仍籠罩于神秘面紗之中。
由于申論作答有試卷作為載體，其評(píng)定無(wú)需如面試評(píng)定須制作記錄，但閱卷官姓名、資歷以及其所閱試卷應(yīng)記錄清楚，以備日后根據(jù)《條例》第13條依相對(duì)人申請(qǐng)公開相關(guān)試卷及記錄。
在此值得注意的是，出于行政成本和實(shí)際必要性的考慮，過(guò)程的公開非如依據(jù)的公開，其為被動(dòng)公開，即依申請(qǐng)公開。這就涉及到了相對(duì)人的查閱權(quán)，但在我國(guó)，相關(guān)普遍拒絕相對(duì)人的查閱要求，屬不當(dāng)行政。
相對(duì)人知情權(quán)是其監(jiān)督權(quán)和救濟(jì)權(quán)的基礎(chǔ)，故公開程序是正當(dāng)程序的應(yīng)有之義。在法治中，程序正義應(yīng)與實(shí)體正義并重，故行政行為若不遵循其正當(dāng)程序，應(yīng)屬嚴(yán)重違法。再觀本處所探討的第一類不予錄用行為，其結(jié)果公開，應(yīng)予肯定；但其依據(jù)和過(guò)程不涉及秘密和隱私而拒絕公開，顯然違反了《條例》之規(guī)定。
公務(wù)員錄用考試的成績(jī)是決定相關(guān)作出怎樣的公務(wù)員錄用行為的依據(jù)之一，換言之，第一類不予錄用行為帶有明顯的羈束性，如此，試題的設(shè)置便尤顯重要。若試題設(shè)置不合理，則該行政行為屬不合理行政。根據(jù)《綱要》，合理行政乃依法行政之基本要求，也就是說(shuō)，不合理行政是廣義上的不合法行政。那么，如何界之為合理呢？根據(jù)《公務(wù)員錄用規(guī)定（試行）》第3條，錄用公務(wù)員應(yīng)堅(jiān)持公開、平等、競(jìng)爭(zhēng)、擇優(yōu)的原則。那么，所謂合理就是指通過(guò)公開平等的競(jìng)爭(zhēng)性考試，擇優(yōu)而錄，錄以履職能力最強(qiáng)者，故考試試題即應(yīng)圍繞“履職能力”而設(shè)置。但我國(guó)公務(wù)員錄用考試試題卻不然，主要問題有二，即專業(yè)素養(yǎng)考查不夠和法律素養(yǎng)考查不夠。1.專業(yè)素養(yǎng)考查不夠。公務(wù)員履職能力因職位的不同而不同，故公務(wù)錄用考試的試題也應(yīng)根據(jù)不同職位而設(shè)置不同試題，但是我國(guó)公務(wù)員錄用考試試題的設(shè)置卻未遵循這一規(guī)律，專業(yè)素養(yǎng)考查不夠。雖然公務(wù)員錄用考試的申論部分已
近年來(lái)，隨著公務(wù)員錄用制度的探索與改革，對(duì)于專業(yè)素養(yǎng)的考查也逐漸引起重視，如公務(wù)員考試對(duì)七個(gè)非通用語(yǔ)職位設(shè)置外語(yǔ)水平測(cè)試，對(duì)銀監(jiān)會(huì)特殊專業(yè)職位設(shè)置專業(yè)科目考試；上海市公務(wù)員錄用考試的筆試部分除考查行政職業(yè)能力和申論外，還加試了專業(yè)科目。專業(yè)科目根據(jù)不同職位劃分為政法、綜合管理、經(jīng)濟(jì)管理、財(cái)務(wù)管理、信息管理、城市建設(shè)管理、農(nóng)村建設(shè)管理七大類。筆者予之肯定，但尚需完善：公務(wù)員錄用考試需更系統(tǒng)地以職位需要設(shè)置專業(yè)科目考試，而大部分省份的公務(wù)員錄用考試亦需借鑒上海經(jīng)驗(yàn)。
放眼國(guó)際，世界先進(jìn)的公務(wù)員錄用考試無(wú)不重視專業(yè)素養(yǎng)的考查。美國(guó)甚至對(duì)專家治國(guó)已達(dá)到了迷信的程度，幾乎每一個(gè)公開職位都相當(dāng)?shù)膶ｉT化。[1]2661923年美國(guó)通過(guò)了《職位分類法》，并成立了人事分類委員會(huì)，推行職位分類制度。而且目前美國(guó)聯(lián)邦人事管理總署已經(jīng)不再組織統(tǒng)一的全國(guó)公務(wù)員錄用考試，把考試錄用權(quán)分予用人單位，由各單位根據(jù)職位的具體要求設(shè)置試題。[8]116-117雖然這種錄用制度減少了各部門之間高級(jí)官員的交流，但美國(guó)1978年設(shè)立的高級(jí)行政職位系列（senior executive service）能夠大大彌補(bǔ)這一問題，[1]266而且退一步講，這一問題所帶來(lái)的弊端只存于高級(jí)官員范圍，而不是類似于我國(guó)“主任科員以下非領(lǐng)導(dǎo)職務(wù)”的低級(jí)別公務(wù)員范圍。
法國(guó)的公務(wù)員錄用雖不及美國(guó)對(duì)專業(yè)化的要求程度，但亦明顯體現(xiàn)其對(duì)專業(yè)素養(yǎng)的關(guān)注。其筆試一般包括基礎(chǔ)知識(shí)、專業(yè)知識(shí)兩大部分，其中對(duì)專業(yè)知識(shí)部分的試題根據(jù)用人單位的不同特點(diǎn)而有不同側(cè)重。[8]127
日本公務(wù)員錄用則介于美國(guó)和法國(guó)的公務(wù)員錄用模式之間，其既保留了統(tǒng)一考試制度，又做到了分類取仕，即其公務(wù)員統(tǒng)一考試共有兩大類十四種考試。第一大類為大學(xué)畢業(yè)生或具有大學(xué)畢業(yè)生水平者可以報(bào)考的六種六類考試，分別是中級(jí)或高級(jí)公務(wù)員、國(guó)稅專門官、勞動(dòng)標(biāo)準(zhǔn)監(jiān)督官、法官教官和航空管制官考試；第二類為高中畢業(yè)生或具有高中畢業(yè)生水平者可以報(bào)考八種九類考試，包括初級(jí)公務(wù)員、海上保安學(xué)校學(xué)生（特別類）、海上保安學(xué)校學(xué)生、海上保安大學(xué)學(xué)生和氣象大學(xué)學(xué)生考試等。[8]131而上述這些不同類別、不同種類考試的內(nèi)容并不相同。
英國(guó)的公務(wù)員錄用考試在很長(zhǎng)時(shí)間內(nèi)一直堅(jiān)持所謂的“通才”模式，但自1968年富爾頓報(bào)告批評(píng)其行政人員非專業(yè)化后，也進(jìn)行了相應(yīng)改革，實(shí)行“通才”與“專才”相結(jié)合的制度。而且隨著社會(huì)的不斷發(fā)展，這種“通才”與“專才”相結(jié)合的制度也漸入困境，不能滿足日益專業(yè)化的行政需求，故英國(guó)內(nèi)閣事務(wù)辦公室曾提出：“在未來(lái)公務(wù)員錄用中，計(jì)劃大幅增加專業(yè)型社會(huì)管理人才比例?！边@是英國(guó)公務(wù)員錄用制度改革的方向。[1]266
總之，公務(wù)員錄用考試試題必須按職位類別分別設(shè)置，以體現(xiàn)出對(duì)不同職位的不同專業(yè)素養(yǎng)的考查，否則必然偏離考查“履職能力”的命題中心點(diǎn)，從而致使第一類不予錄用行為為不合理行政行為。
2.法律素養(yǎng)考查不夠。本處所謂“法律素養(yǎng)”是指任何公務(wù)員都應(yīng)當(dāng)具備者，而因具體職位所要求之特殊法律素養(yǎng)則應(yīng)屬前文所論“專業(yè)素養(yǎng)”，不在本處討論范圍內(nèi)。隨著法治理念的發(fā)展，公民對(duì)法治化的要求不斷提高，由于公務(wù)員對(duì)外代表公權(quán)，故其法律素養(yǎng)尤顯重要。我國(guó)正處于從以政策治國(guó)轉(zhuǎn)向依法治國(guó)的時(shí)期，故而公務(wù)員的職業(yè)素養(yǎng)也應(yīng)從政治素養(yǎng)轉(zhuǎn)向法律素養(yǎng)?？梢哉f(shuō)，在當(dāng)今世界無(wú)論是中國(guó)還是西方發(fā)達(dá)，法律素養(yǎng)已成為公務(wù)員履職能力的核心組成部分，但遺憾的是我國(guó)的公務(wù)員錄用考試卻沒有突出這一核心。以2012年公務(wù)員錄用考試行政職業(yè)能力測(cè)驗(yàn)的試題為例，法律題在135道行測(cè)試題中只占3道。縱觀世界先進(jìn)，設(shè)置法律素養(yǎng)門檻已成為其基本做法，而且許多在其公務(wù)員錄用考試中設(shè)置大量法律題，考題比重往往達(dá)到了一半以上，甚至是三分之二以上。其中，韓國(guó)甚至將“行政法總論”和“行政法概論”作為其一般行政職位的兩門專業(yè)考試科目。[13]故，我國(guó)應(yīng)予法律素養(yǎng)以應(yīng)有的考查地位，否則同樣由于偏離考查“履職能力”的命題中心點(diǎn)而致第一類不予錄用行為為不合理行政行為。
有必要在此駁斥一個(gè)流行的觀點(diǎn)，即考試只是一個(gè)門檻，公務(wù)員的履職能力可以通過(guò)后期的培訓(xùn)形成。筆者認(rèn)為，此觀點(diǎn)的邏輯就相當(dāng)于欲招聘一名修理工，但卻通過(guò)考查烹飪技術(shù)選拔，然后再培訓(xùn)修理技術(shù)的邏輯。此嚴(yán)重違背了公務(wù)員錄用的競(jìng)爭(zhēng)原則和擇優(yōu)原則，競(jìng)爭(zhēng)擇優(yōu)的標(biāo)尺應(yīng)是其日后所必備之能力，而忽視相關(guān)因素，甚至考慮不相關(guān)因素是謂濫用權(quán)力，屬不合理行政。
上文多圍繞公務(wù)員錄用行為而論，此處所謂“非錄用行政行為”是指非涉及公務(wù)員錄用行為（準(zhǔn)予錄用、暫緩錄用和不予錄用），但卻屬公務(wù)員錄用制度的一部分，如收取考試費(fèi)（具體行政行為）、對(duì)考試中不檢行為處理的規(guī)定（抽象行政行為），筆者分而述之。
1.收取考試費(fèi)行為。目前，相當(dāng)部分省級(jí)公務(wù)員主管部門對(duì)相對(duì)人繳費(fèi)所使用的銀行卡作出了限制，而公務(wù)員錄用考試網(wǎng)上繳費(fèi)則無(wú)此限制，這說(shuō)明開放式網(wǎng)上繳費(fèi)方式在技術(shù)上是成熟的。公務(wù)員考試費(fèi)的收取屬行政收費(fèi)行為，在開放式網(wǎng)上繳費(fèi)技術(shù)成熟的前提下，限定相對(duì)人必須使用某某銀行的銀行卡繳費(fèi)，構(gòu)成濫用行政權(quán)力，違反了我國(guó)《反壟斷法》的相關(guān)規(guī)定②，是典型的行政壟斷行為。
2.對(duì)考試中不檢行為的處理?！豆珓?wù)員錄用考試違紀(jì)違規(guī)行為處理辦法（試行）》是對(duì)考試中不檢行為的處理依據(jù)，其中規(guī)定有“5年內(nèi)不得報(bào)考公務(wù)員的處理的情形”和“終身不得報(bào)考公務(wù)員的處理的情形”。此為剝奪公民擔(dān)任公職權(quán)利的行為，應(yīng)屬剝奪政治權(quán)利的行為。我國(guó)《立法法》第8條明確將“對(duì)公民政治權(quán)利的剝奪強(qiáng)制措施和處罰”列為法律保留事項(xiàng)，人力資源和社會(huì)保障部以規(guī)章形式規(guī)定，應(yīng)屬無(wú)權(quán)。（五）救濟(jì)缺失
羅馬法諺曰：“有權(quán)利即有救濟(jì)”。由公務(wù)員錄用行為而致的權(quán)利侵害屢見不鮮，而權(quán)利救濟(jì)之困難，為司法實(shí)踐上的問題，較為淺層，深究其理，落實(shí)于立法，不得不謂之救濟(jì)缺失。
1.具體行政行為違法而救濟(jì)缺失。雖然我國(guó)《行政訴訟法》和《行政復(fù)議法》皆已明確將具體行政行為列入受案范圍，但如上文所述，由于第一類不予錄用行為的依據(jù)和過(guò)程的不公開，相對(duì)人無(wú)法獲知相關(guān)信息，故而無(wú)法提起行政訴訟或行政復(fù)議。雖然我國(guó)行政訴訟和行政復(fù)議采用被告承擔(dān)舉證責(zé)任的模式，但對(duì)相對(duì)人提起訴訟或申請(qǐng)復(fù)議亦有一定要求，如《行政訴訟法》第41條第（3）項(xiàng)規(guī)定：“提起訴訟應(yīng)當(dāng)符合下列條件：……（3）有具體的訴訟請(qǐng)求和事實(shí)根據(jù)?！薄缎姓?fù)議法》第11條規(guī)定：“申請(qǐng)人申請(qǐng)行政復(fù)議，可以書面申請(qǐng)，也可以口頭申請(qǐng)；口頭申請(qǐng)的，行政復(fù)議應(yīng)當(dāng)當(dāng)場(chǎng)記錄申請(qǐng)人的基本情況、行政復(fù)議請(qǐng)求、申請(qǐng)行政復(fù)議的主要事實(shí)、理由和時(shí)間?！币谎砸员沃?，相對(duì)人的知情權(quán)是救濟(jì)權(quán)之基礎(chǔ)，對(duì)立法上對(duì)相對(duì)人知情權(quán)的保障不足③造成了其救濟(jì)權(quán)困局。
除此，針對(duì)“對(duì)內(nèi)部行政行為不予受理”之說(shuō)，亦須在立法上予以檢討。誠(chéng)如上論，內(nèi)部行政行為和外部行政行為的區(qū)分主要受大陸法的“特別權(quán)力關(guān)系” 理論影響，但目前基于法治理念的盛行，“特別權(quán)力關(guān)系”說(shuō)已遭法、德等大陸法系的普遍拋棄，公務(wù)員的權(quán)益受行政侵害均有提請(qǐng)司法救濟(jì)的機(jī)會(huì)。[4]1241-1269我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)在上個(gè)世紀(jì)90年代亦頒行了“公務(wù)人員保障法”，突破了傳統(tǒng)“特別權(quán)力關(guān)系”理論的限制。對(duì)此，張千帆教授認(rèn)為行政內(nèi)部關(guān)系法治化有其重要意義：“首先，保護(hù)公務(wù)員個(gè)人合法權(quán)益不受行政機(jī)構(gòu)的侵犯；其次，有助于整個(gè)機(jī)構(gòu)的權(quán)力平衡和行政法治，通過(guò)提高公務(wù)員的法律地位并要求機(jī)構(gòu)領(lǐng)導(dǎo)對(duì)公務(wù)員的處分嚴(yán)格守法，公務(wù)員法限制了機(jī)構(gòu)領(lǐng)導(dǎo)階層的自由裁量權(quán)，迫使他們依法行政；最后，是提高公務(wù)員自身素質(zhì)與人格意識(shí)的有效手段，讓每一個(gè)官員意識(shí)到，他們的最高忠誠(chéng)是代表利益的法律，而不是上級(jí)領(lǐng)導(dǎo)；他們不是機(jī)構(gòu)可以隨意處置的附庸，不是盲目執(zhí)行上級(jí)命令的機(jī)器?！盵1]264故，我們亦應(yīng)擺脫“特別權(quán)力關(guān)系”理論的束縛，將行政訴訟和行政復(fù)議受案范圍擴(kuò)展至內(nèi)部行政行為，如此，楊世建案即使認(rèn)定有誤，但從立法上則根本不會(huì)發(fā)生救濟(jì)缺失之情形。
2.抽象行政行為違法而救濟(jì)缺失。行政行為性質(zhì)的公務(wù)員錄用行為乃具體行政行為。其中，相當(dāng)部分公務(wù)員錄用行為的作出是由抽象行政行為直接決定。故在救濟(jì)過(guò)程中，解決抽象行政行為的違法性問題或違憲性問題才是關(guān)鍵所在。
不樂觀：首先，行政復(fù)議和訴訟皆不得對(duì)抽象行政行為進(jìn)行直接審查，其范圍主要是具體行政行為；其次，只有《行政復(fù)議法》規(guī)定可對(duì)抽象行政行為進(jìn)行間接審查，而《行政訴訟法》無(wú)此規(guī)定；最后，《行政復(fù)議法》中可間接審查的抽象行政行為也僅限于效力層級(jí)較低者，即不得審查行政法規(guī)和行政規(guī)章。而對(duì)抽象行政行為的審查已然為世界先進(jìn)和地區(qū)的普遍做法，我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)參習(xí)德國(guó)法亦于其“行政訴訟法”第2條將包括抽象行政行為在內(nèi)的公法爭(zhēng)議納入司法審查范圍內(nèi)④。反觀我國(guó)大陸，其審查空間卻如此狹小，不足以控制抽象行政行為乃至其決定的具體行政行為不偏離法治軌道。
3.其他公法行為違法而救濟(jì)缺失。上文所論為行政行為性質(zhì)的公務(wù)員錄用行為的救濟(jì)，若為非行政行為性質(zhì)的其他公務(wù)員錄用行為，救濟(jì)當(dāng)如何？即對(duì)非行政主體性質(zhì)的招錄所作出的準(zhǔn)予錄用行為、暫緩錄用行為以及第二類不予錄用行為不服當(dāng)如何？在我國(guó)，對(duì)于除行政行為外的公法行為的救濟(jì)基本為零。本可寄于憲法規(guī)制，但卻終無(wú)具體制度之落實(shí)。
這里需要注意的是對(duì)于準(zhǔn)予錄用行為不服的情形。一般來(lái)講，對(duì)公法行為不服者乃損益行為，而非授益行為，但在現(xiàn)代社會(huì)中，授益行為亦具有間接損益性。落實(shí)到本文，對(duì)某些人的準(zhǔn)予錄用會(huì)產(chǎn)生不予錄用其余有競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系者之后果，若其中存有偏私，則是對(duì)未被錄用者權(quán)利的侵害，亦是對(duì)普通公民的不負(fù)責(zé)。對(duì)于此類行為的救濟(jì)如上文所述“基本為零”。雖然我國(guó)的公務(wù)員錄用制度規(guī)定有公示程序，但對(duì)公示處理的結(jié)果持異議者卻無(wú)進(jìn)一步的救濟(jì)。
我國(guó)《憲法》第5條第4款明確規(guī)定：“一切和武裝力量、各政黨和各社會(huì)團(tuán)體、各企業(yè)事業(yè)組織都必須遵守憲法和法律。一切違反憲法和法律的行為，必須予以追究?！贝思磁c羅馬法諺“有權(quán)利即有救濟(jì)”同，但公務(wù)員錄用行為何以救濟(jì)缺失？此不得不謂為違憲。
綜上所述，公務(wù)員錄用制度至少存在歧視性限制、不正當(dāng)行政、不合理行政、非錄用行政行為違法以及救濟(jì)缺失五大違法（憲）問題，作為重要現(xiàn)代政治制度實(shí)不應(yīng)當(dāng)。一者，其為選拔優(yōu)秀人才之機(jī)制，不合理行政有違競(jìng)爭(zhēng)擇優(yōu)原則；二者，其為彰顯民主法治之制度，歧視性限制有違平等原則，不正當(dāng)行政有違公開原則，救濟(jì)缺失有違有權(quán)利即有救濟(jì)原則。故而，公務(wù)員錄用制度必須審慎檢討，修以對(duì)策。
誠(chéng)如上文，公務(wù)員錄用制度在報(bào)考資格審查、體檢和考察階段存在著嚴(yán)重的歧視問題，相關(guān)限制應(yīng)予廢止。筆者一再重申，平等原則是公務(wù)員錄用制度的基本原則，而差別對(duì)待必須有合理理由。那么，如何判斷是否為“合理理由”？有兩種方式：一是立法，二是自由裁量。
從立法層面上講，首先應(yīng)貫徹平等原則。落實(shí)于前述問題，應(yīng)廢止“35周歲以下”、戶籍等報(bào)考資格的歧視性限制；應(yīng)廢止體檢結(jié)果的歧視性限制，包括相對(duì)歧視和絕對(duì)歧視；應(yīng)廢止考察結(jié)果的歧視性限制，尤其是諸如對(duì)曾罷工者、曾被勞動(dòng)教養(yǎng)者、曾受行政處罰、黨紀(jì)處分、校紀(jì)處分者、曾被辭退者、其近親屬被判刑罰或被立案審查者、因政治、經(jīng)濟(jì)和其他問題正在接受審查且尚未有結(jié)論者、受過(guò)刑事處罰者以及犯刑律但被免予刑事處罰者的限制。
其次，應(yīng)通過(guò)正當(dāng)、科學(xué)的程序來(lái)考量限制性規(guī)定及其理由。何謂正當(dāng)?shù)某绦?？筆者認(rèn)為限制性規(guī)定至少應(yīng)由全國(guó)人民代表大會(huì)或其常務(wù)委員會(huì)制定，因?yàn)榇藶閯儕Z公民政治權(quán)利的規(guī)定，應(yīng)屬《立法法》絕對(duì)保留事項(xiàng)。在此基礎(chǔ)上，如能結(jié)合聽證等協(xié)商民主的方式更佳。何謂科學(xué)的程序？這種限制性規(guī)定的理由必須通過(guò)專家的調(diào)研、辯論并最終被確定為合理充分方可。落實(shí)于前述問題，應(yīng)重新科學(xué)地審視年齡限制、《公務(wù)員錄用體檢通用標(biāo)準(zhǔn)（試行）》中的相對(duì)歧視性限制、對(duì)曾被開除公職者的限制、對(duì)受過(guò)刑事處罰者的限制、對(duì)其近親屬被判刑罰或被立案審查者的限制等，并將之對(duì)應(yīng)于相應(yīng)的職位。例如對(duì)受過(guò)刑事處罰者應(yīng)考量輕罪還是重罪、過(guò)失犯罪還是故意犯罪、何種罪名等等。再如，對(duì)其近親屬被判刑罰或被立案審查者的限制只可嚴(yán)格適用于機(jī)要職位。這些限制性規(guī)定皆應(yīng)最終以法律的形式確立。最后，應(yīng)通過(guò)技術(shù)性層面上的改良，對(duì)某些條款予以修正，使之趨于合理。如報(bào)考年齡上限應(yīng)與退休年齡相契合，對(duì)被開除公職者的限制應(yīng)設(shè)定一定合理期限
經(jīng)驗(yàn)告訴我們，立法是僵化的，不能窮盡世俗紛繁。故，給予有關(guān)以一定的自由裁量權(quán)是必要的。但是，自由并不等于恣意，須有相關(guān)原則予以規(guī)制?；诠珓?wù)員錄用制度的平等原則，筆者認(rèn)為創(chuàng)設(shè)“可錄用的假定”原則的實(shí)益是不言自明的。“可錄用的假定”原則即指假定所有報(bào)考者皆有資格被錄用，除非有充分合理的理由方可拒絕。換言之，無(wú)充分之理由或未向相對(duì)人陳述之，絕不可因年齡、身體以及經(jīng)歷等拒不錄用，否則構(gòu)成歧視。此原則必須以立法的形式予以確定，否則，自由裁量權(quán)的授予可能會(huì)使原有的“歧視性規(guī)定”搖身一變成為“歧視性裁定”。
總之，對(duì)于公務(wù)員錄用制度中的歧視性因素應(yīng)在立法上予以遏制、在裁量中予以規(guī)制，從而使平等原則得以真正落實(shí)。
基于依法行政的理念以及《條例》的要求，公務(wù)員錄用考試的試題（包括每題分值）、答案應(yīng)予主動(dòng)公開；面試過(guò)程應(yīng)作完整記錄，申論評(píng)定的相關(guān)信息應(yīng)在試卷上記錄齊備，并保障相對(duì)人對(duì)于記錄和申論試卷的查閱權(quán)。對(duì)于記錄的內(nèi)容，上文已有詳述，在此不贅。面試過(guò)程的記錄形式，出于提高行政效率的考慮，亦可采用錄音和錄像的方式進(jìn)行，但筆者對(duì)于錄音記錄和錄像記錄的易篡改性不無(wú)疑慮，故此亦期于技術(shù)之進(jìn)步以及其他保障措施之嚴(yán)密。
除此之外，結(jié)合合理行政的原則，筆者認(rèn)為題型設(shè)置及其考查比重的理由亦應(yīng)公開。此有利于防止權(quán)力濫用，即在命題時(shí)防止考慮不相關(guān)因素或不考慮相關(guān)因素。同時(shí)，亦應(yīng)借鑒司法考試，設(shè)置答案異議期，因?yàn)檫@是公開義務(wù)的合理拓展，是程序正當(dāng)?shù)膽?yīng)有之義。
考試具有導(dǎo)向性，其應(yīng)體現(xiàn)公務(wù)員的履職能力，故試題的設(shè)置亦應(yīng)圍繞“履職能力”展開。履職能力系以專業(yè)素養(yǎng)和法律素養(yǎng)為核心，故其應(yīng)作為考試的主要內(nèi)容。筆者建議將公務(wù)員錄用考試內(nèi)容分為三大部分：一者，保留原有的行政職業(yè)能力測(cè)試和申論，并統(tǒng)之為基礎(chǔ)部分；二者為專業(yè)部分；三者為面試部分。三部分分值相等。其中，在基礎(chǔ)部分中，法律題應(yīng)占有一半甚至更高比例，所涉范圍應(yīng)是與公務(wù)員履職密切相關(guān)的法律，例如憲法、立法法以及組織法、公務(wù)員法、行政訴訟法、行政復(fù)議法、行政處罰法、行政許可法和民法。而面試部分亦應(yīng)體現(xiàn)以考查專業(yè)素養(yǎng)和法律素養(yǎng)為核心的理念。
考查專業(yè)素養(yǎng)的前提是職位的分類。結(jié)合我國(guó)的實(shí)際情況，筆者認(rèn)為日本經(jīng)驗(yàn)和上海經(jīng)驗(yàn)可為參考，但落實(shí)于具體職位劃分的科學(xué)性尚需進(jìn)行大量調(diào)研和廣泛論證。
非錄用行政行為的規(guī)范性不僅僅反映的是公務(wù)員錄用制度中的問題，而且亦反映法治化程度。窺斑見豹，公權(quán)力的行使必須如履薄冰，不得有半分懈怠。落實(shí)于本文：一者，公務(wù)員錄用考試費(fèi)的收取應(yīng)采用開放式的收費(fèi)平臺(tái)，尊重相對(duì)人的自主選擇權(quán)，尊重商主體的平等競(jìng)爭(zhēng)權(quán)，同時(shí)亦是尊重自身中立公信的形象。二者，對(duì)考試中不檢行為的處理規(guī)定涉及對(duì)政治權(quán)利的剝奪，屬《立法法》法律保留事項(xiàng)，應(yīng)由全國(guó)人民代表大會(huì)或其常務(wù)委員會(huì)制定，應(yīng)審慎審議，平衡錄用考試的公正環(huán)境與公民的政治權(quán)利之間的矛盾，對(duì)“五年禁考”和“終身禁考”的情形要謹(jǐn)慎考量。
從更宏觀的視角看，救濟(jì)缺失的問題并非僅存在于我國(guó)的公務(wù)員錄用制度，其所涉為我國(guó)的整個(gè)救濟(jì)體系。誠(chéng)如上文，行政復(fù)議、行政訴訟受案范圍若不擴(kuò)展至抽象行政行為和內(nèi)部行政行為，非但公務(wù)員錄用制度存在救濟(jì)缺失問題，于我國(guó)法治亦有諸多不利，故擴(kuò)大行政復(fù)議和行政訴訟受案范圍為大勢(shì)所趨，值得考量的是如何推進(jìn)以及如何確保復(fù)議中立和司法獨(dú)立的配套立法，受題旨所限，這里不再詳述。
1.改變行政行為理論。結(jié)合本文所論，我們不難發(fā)現(xiàn)立法、司法不僅僅只能作出傳統(tǒng)的立法行為和司法行為，還會(huì)涉及到一些與行政行為實(shí)質(zhì)無(wú)異的管理性行為。重構(gòu)行政行為理論，突破“由行政主體作出”的條件限制，將之納入行政行為范疇，可擺脫救濟(jì)缺失的困局。
3.一個(gè)窗口對(duì)外，即公務(wù)員錄用行為皆由人力資源和社會(huì)保障部門作出，黨委組織部以及其他招錄與其只發(fā)生內(nèi)部關(guān)系而不直接涉及行政相對(duì)人。如此，任何公務(wù)員錄用行為皆可被申請(qǐng)復(fù)議或提起訴訟。
綜合分析以上三大途徑，筆者認(rèn)為，第一個(gè)途徑尚需理論的完整構(gòu)建和審慎推敲。行政行為理論為行政法學(xué)的根基，牽一發(fā)而動(dòng)全身，切不可輕易妄為，必須周全考量再做定奪。而第二個(gè)途徑存有三大弊端：其一，將公務(wù)員錄用中的紛繁引入以憲法作為審查依據(jù)的憲法訴訟當(dāng)中，必然會(huì)造成過(guò)多直接適用憲法而架空其他成文法的情形。由于憲法規(guī)定較為寬泛，司法自由裁量權(quán)過(guò)大而適用困難，從而造成大量同案不同判情形的發(fā)生，破壞了法制之統(tǒng)一。其二，憲法訴訟只審查違憲性，而無(wú)法救濟(jì)違反其他法律之情形。即使法官多智，精心論理可將某些違法行為解釋為違憲行為，但有舍近求遠(yuǎn)、徒費(fèi)法官精力之嫌。其三，于我國(guó)國(guó)情，創(chuàng)設(shè)憲法訴訟尚待時(shí)日，而公務(wù)員錄用制度救濟(jì)缺失問題的解決刻不容緩。相比之下，第三個(gè)途徑似顯簡(jiǎn)便，既無(wú)需對(duì)現(xiàn)有的理論和制度體系做較大改動(dòng)，又符合現(xiàn)代行政“窗口化”服務(wù)之理念，尤其是其具有較強(qiáng)的可實(shí)現(xiàn)性：一者，公務(wù)員錄用由資格審查結(jié)果、考試成績(jī)、體檢結(jié)果、考察情況和公示情況決定。其中，考試工作由人力資源和社會(huì)保障部門負(fù)責(zé)，而資格審查、體檢甚至考察、公示工作在我國(guó)部分省級(jí)公務(wù)員錄用中已有委托于人力資源和社會(huì)保障部門的實(shí)踐性做法。二者，黨委組織部在公務(wù)員錄用工作中多為統(tǒng)籌領(lǐng)導(dǎo)，并非具體執(zhí)行。故，筆者認(rèn)為第三個(gè)途徑無(wú)論從理念上還是從實(shí)踐上皆為最佳選擇。 無(wú)論是《公務(wù)員法》，還是《公務(wù)員錄用規(guī)定（試行）》皆無(wú)確認(rèn)相對(duì)人救濟(jì)權(quán)之規(guī)定。筆者建議在完善上述救濟(jì)制度的基礎(chǔ)上，進(jìn)一步在公務(wù)員錄用的相關(guān)法律中對(duì)相對(duì)人救濟(jì)權(quán)予以確認(rèn)，這是對(duì)公民權(quán)利的一種必要尊重。此外，還應(yīng)進(jìn)一步對(duì)人力資源與社會(huì)保障部門的教示義務(wù)作出明確規(guī)定，即其在作出損益性行為時(shí)應(yīng)明確告知相對(duì)人救濟(jì)之途徑，這是行政行為正當(dāng)性之必要。
公務(wù)員錄用制度乃彰顯民主、擇優(yōu)取仕之現(xiàn)代重要政治制度?？傮w而言，其實(shí)施效果尚可稱良，但其違法（憲）問題卻萬(wàn)不可忽略。隨著我國(guó)法治文明程度的不斷提高，“羸弱”制度的效用必將逐漸消減。公務(wù)員錄用制度改革乃大勢(shì)所趨，、學(xué)界皆應(yīng)給以應(yīng)有之重視。
文中所言五大問題，筆者俱予法學(xué)之關(guān)懷；墨余之處，深感制度交互牽連。落實(shí)于本文，公務(wù)員錄用制度與憲法地位、法治原則、人權(quán)保障、立法民主、司法獨(dú)立等問題聯(lián)系緊密，故解決公務(wù)員錄用制度所存在之問題，須有推行憲政之全局觀。
[1]張千帆，趙娟，黃建軍﹒比較行政法——體系、制度與過(guò)程[m].北京：法律出版社，2008.
[7][美]約翰?羅爾斯.正義論[m].何懷宏，何包鋼，廖申白，譯.北京：中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社，1988：56-61.
[11]潘開元，李仲林.北京市監(jiān)獄在押累犯犯罪原因及矯正對(duì)策[j].中國(guó)司法，2006（4）：34.
本文來(lái)源網(wǎng)絡(luò)由中國(guó)學(xué)術(shù)期刊網(wǎng)（www.brjzjx.com)整理發(fā)布，本站轉(zhuǎn)載的內(nèi)容出于非商業(yè)性的教育和科研之目的，并不意味著贊同其觀點(diǎn)或證實(shí)其內(nèi)容的真實(shí)性。如涉及版權(quán)等問題，請(qǐng)與我們聯(lián)系，我們將立即進(jìn)行刪除處理。
