的發(fā)展與進(jìn)步，人們對自身生存條件的要求也越來越高，民事法益內(nèi)容勢必發(fā)展變化，新的民事法益將會不斷生成。在此情形下，期望在民法中通過民事權(quán)利的形式將應(yīng)當(dāng)受到保障的民事法益盡數(shù)列舉的愿望是不現(xiàn)實的，由此產(chǎn)生了未上升為民事權(quán)利的法益，作為民事法益的一個下屬概念。相對于已上升為民事權(quán)利的法益，未上升為民事權(quán)利的法益意蘊和確認(rèn)形式如何，其研究意義何在，如何證成和保障，這些問題的研究和解決，對于進(jìn)一步完善我國民事法益制度，加強(qiáng)我國民事法益的法律保障具有重要意義。
宗志翔(1964－)，男，江西師范大學(xué)政法學(xué)院副教授，主要研究方向為民法學(xué)。(江西南昌330022)
法乃利益之器，其存在的價值就在于保護(hù)種種正當(dāng)?shù)睦?。法益概念原?9世紀(jì)末20世紀(jì)初德國刑法學(xué)家賓丁、李斯特在討論犯罪問題的過程中提出的刑法學(xué)上的用詞，指的是法律所保護(hù)的利益。這種利益的本質(zhì)是生活利益。由于生活利益得到法律的保護(hù)，上升為法律所保護(hù)的利益，即法益。目前民法學(xué)、行政法學(xué)界在本學(xué)科領(lǐng)域內(nèi)對法益范疇雖有所探討，但未像刑法學(xué)界那樣將法益作為學(xué)科基本范疇進(jìn)行系統(tǒng)研究。
在民法制度設(shè)計上，立法者主要通過設(shè)定民事權(quán)利來保護(hù)民事法益。自近代民法生成以來，各國的民法都試圖通過民事權(quán)利的形式對民事法益作出全面性的規(guī)定，以期能夠?qū)⑺Ｕ系拿袷路ㄒ姹M量囊括其中，為人們實現(xiàn)民事法益以及保障民事法益提供明確的法律根據(jù)。但是，由于民事法益在實質(zhì)上是人們所處的社會生活環(huán)境在法律上的表現(xiàn)，其內(nèi)容并不是主觀性的，而要受到特定時期的政治、經(jīng)濟(jì)、文化發(fā)展水平的制約。隨著人類社會的發(fā)展與進(jìn)步，人們對自身生存條件的要求也越來越高，民事法益內(nèi)容勢必發(fā)展變化，新的民事法益將會不斷生成。在此情形下，期望在民法中通過民事權(quán)利的形式將應(yīng)當(dāng)受到保障的民事法益盡數(shù)列舉的愿望，是不現(xiàn)實的，由此而產(chǎn)生了未上升為民事權(quán)利的法益的問題。
利益之于人們的社會生活具有廣泛性和普遍性。法律雖為利益之器，但并非任何利益皆受到法律的規(guī)范。人們的社會生活利益或受民法規(guī)范，或不受民法規(guī)范。受民法所規(guī)范的社會生活利益，即所謂民事法益。不受民法所規(guī)范的社會生活利益，即所謂自由資源。
目前，我國民法學(xué)界對法益問題的探討，大部分集中在將民事法益作為與民事權(quán)利相互對立的范疇，并強(qiáng)調(diào)兩者之間的區(qū)別，將民事法益解讀為民事權(quán)利之外的合法利益。這不利于人們對民事法益問題的正確認(rèn)識和理解。因為僅將民事法益解讀為民事權(quán)利之外的合法利益實際上忽視了民事法益的兩個不同層次：已上升為民事權(quán)利的法益與未上升為民事權(quán)利的法益。事實上，未上升為民事權(quán)利的法益是民事法益的一個下屬概念。民事法益根據(jù)是否蘊含在民事權(quán)利之中，可以區(qū)分為已上升為民事權(quán)利的法益與未上升為民事權(quán)利的法益兩個層級。未上升為民事權(quán)利的法益是系相對于已上升為民事權(quán)利的法益而言的。就詞義而言，已上升為民事權(quán)利的法益即蘊含在民事權(quán)利之中的民事法益；未上升為民事權(quán)利的法益即未蘊含在民事權(quán)利之中的民事法益。
從邏輯上講，民事權(quán)利是民事法益的類型化、上升化。因此，正確理解民事權(quán)利的意蘊是探討未上升為民事權(quán)利的民事法益意蘊的基礎(chǔ)。
通說認(rèn)為，民事權(quán)利是法律為保障民事主體實現(xiàn)某種利益的意思而允許其行為的界限。其意蘊有三：首先，意志自由。民事權(quán)利意味著權(quán)利人在一定范圍內(nèi)的意志自由，在這一范圍內(nèi)，他可以做他所希望的事情。因此，民事權(quán)利首先是一種自由權(quán)。其次，法律保障。民事權(quán)利之所以受到法律保障，乃因為它是依法產(chǎn)生的。法律之所以保障權(quán)利，乃因為權(quán)利所反映的利益符合立法者的要求，因而得到其認(rèn)可。再次，實現(xiàn)利益。民事權(quán)利意味著權(quán)利人實現(xiàn)一定利益的可能性。權(quán)利人享有自由權(quán)并非目的，其目的在于運用這種自由權(quán)來實現(xiàn)自己的利益。在民法領(lǐng)域，一切法律關(guān)系都?xì)w結(jié)為利益關(guān)系，當(dāng)事人為自己設(shè)定、受讓權(quán)利，不過是將其作為實現(xiàn)自己利益的工具。因此，民事權(quán)利的落腳點，不可不歸結(jié)在利益上。這種民
既然民事權(quán)利意味著意志自由性、法律保障性和實現(xiàn)利益性。由于民事權(quán)利是民事法益的類型化、上升化，因此，作為民事權(quán)利生成基礎(chǔ)的民事法益當(dāng)然也具有民事權(quán)利的這些意蘊。已上升為民事權(quán)利的法益具有民事權(quán)利的這些意蘊，自不待言；而未上升為民事權(quán)利的法益則不僅同樣具有民事權(quán)利的這些意蘊，而且還必然具有不同于已上升為民事權(quán)利的法益的特殊意蘊——即立法上沒有或者不能作類型化處理、沒有上升為民事權(quán)利。
盡管民事權(quán)利是民事法益的類型化、上升化?；谌说恼J(rèn)識能力有限性、成文民法本身的局限性和民事法益內(nèi)容的發(fā)展性，人類的類型化能力是非常有限的，民事權(quán)利之外尚有大量的其他民事法益超越了邏輯的可能而未上升為權(quán)利，對于這些民事法益，我們不能作類型化處理，民法只能以非類型化形式加以確認(rèn)。因此，這種所謂未上升為民事權(quán)利的法益，即指民事主體所享有的，立法者不能對之作與已上升為民事權(quán)利的法益相同的類型化處理，但民法以非類型化形式加以確認(rèn)的社會生活利益。
從上述分析可知，是否以類型化形式加以確認(rèn)，是已上升為民事權(quán)利的法益與未上升為民事權(quán)利的法益的根本區(qū)別。這里所謂類型化形式是指以民事權(quán)利的形式，人們已經(jīng)形成共識。但對于所謂非類型化形式是指以何種形式，人們則認(rèn)識不一。從法律形式來看，對未上升為民事權(quán)利的法益加以確認(rèn)的所謂非類型化形式，是指民法中在民事權(quán)利之外以概括規(guī)定的形式，還是以個別規(guī)定的形式加以確認(rèn)的問題。從合理性上講，這兩種主張均具有片面性，既不利于對民事法益提供有效的保障，也不能很好地體現(xiàn)民法是權(quán)益保障法的精神實質(zhì)。因為對未上升為民事權(quán)利的法益僅以概括規(guī)定的形式加以確認(rèn)，會由于缺乏具體性而使人無法操作；如果僅以個別規(guī)定的形式加以確認(rèn)，會由于缺乏民法上的規(guī)范依據(jù)而受到質(zhì)疑。因此，對未上升為民事權(quán)利的法益加以確認(rèn)的所謂非類型化形式，應(yīng)當(dāng)是指民法中在民事權(quán)利之外以概括規(guī)定的形式與個別規(guī)定的形式的統(tǒng)一。 國現(xiàn)行民法中雖沒有關(guān)于未上升為民事權(quán)利的法益的專門規(guī)定，但我們并不難找到未上升為民事權(quán)利的法益存在的法條根據(jù)。就我國的具體情況而言，未上升為民事權(quán)利的法益在法律形式上，可以表現(xiàn)為兩種情形：一是民法在列舉各種具體民事權(quán)利之外，以概括性的條款對其他未上升為民事權(quán)利的法益加以宣示，要求給予保障。例如我國《民法通則》第1條規(guī)定的“公民、法人的合法的民事權(quán)益”條款和《侵權(quán)責(zé)任法》第1、2條規(guī)定的“民事主體的合法權(quán)益”、“民事權(quán)益”條款。這里所謂民事權(quán)益即民事權(quán)利與民事法益的合稱。該條款可以理解為我國民法關(guān)于未上升為民事權(quán)利的法益的概括條款。該條款意味著，對于那些民事權(quán)利之中未能涵蓋但卻非常重要的利益，我們同樣也必須給予尊重和保障。從這一意義上而言，其不僅為民事法益體系的進(jìn)一步完善，也為未上升為民事權(quán)利的法益的推定，提供了實在民法上的規(guī)范依據(jù)。該條款至少宣示：對民法所規(guī)定的民事權(quán)利之外的利益，仍有尊重和保障的義務(wù)。可以認(rèn)為，這一條款為肯定未上升為民事權(quán)利的法益的存在和擴(kuò)大民事權(quán)益的保護(hù)范圍，提供了規(guī)范依據(jù)。二是通過法律的個別規(guī)定的方式，對未上升為民事權(quán)利的法益，加以確認(rèn)。這其中又可區(qū)分為法律條款個別規(guī)定和司法解釋個別規(guī)定兩種形式。前者如《繼承法》第28條對胎兒繼承法益保護(hù)的確認(rèn)；后者如2001年《最高人民法院關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》第3條對死者人格法益保護(hù)的承認(rèn)。實際上，司法解釋個別規(guī)定已成為我國對未上升為民事權(quán)利的法益加以確認(rèn)的主要形式。值得注意的是，我國司法實踐往往通過典型判例，確認(rèn)保護(hù)未上升為民事權(quán)利的法益。例如1989年“荷花女案”確認(rèn)對死者人格法益的保護(hù)及2004年“紅月案”確認(rèn)對網(wǎng)絡(luò)虛擬物法益的保護(hù)。
未上升為民事權(quán)利的法益，雖非一個創(chuàng)新概念，但卻是一個易于被人忽視的問題，深入研究未上升為民事權(quán)利的法益，具有兩方面的意義。
民事法益的實證化受制于兩個方面的因素：一是特定社會的發(fā)展水平，能夠為民事法益的實現(xiàn)，所提供的支撐程度；二是人們借
助于自己的主觀認(rèn)識能力，所能夠達(dá)到的、對民事法益需求的判斷程度?？紤]到社會的發(fā)展以及人的認(rèn)識能力都處在不斷的變化和發(fā)展之中，因此這也就決定了民事法益的內(nèi)容不會固定不變。我們必須將其看作是一個開放的體系，隨時有新的民事法益生成而被吸納其中。這種新的民事法益生成以及實證是一種什么性質(zhì)的法律現(xiàn)象，具有何種法的意義與效果，需要人們?nèi)ゼ右耘袛嗯c評價，也就是給這種現(xiàn)象以法律上的定位，使之獲得合法身份。現(xiàn)在，人們將這種現(xiàn)象界定為“未上升為民事權(quán)利的法益”，以與已上升為民事權(quán)利的法益相區(qū)別，實際上表明了民事法益本身以民法是否明確地在民事權(quán)利當(dāng)中加以規(guī)定為標(biāo)準(zhǔn)，我們可以將其劃分為已上升為民事權(quán)利的法益與未上升為民事權(quán)利的法益兩個層次。這就告訴人們，在邏輯上，民法未上升為民事權(quán)利的法益也是民事法益，與已上升為民事權(quán)利的法益之間僅僅存在形式的不同，在基本的屬性、功能上沒有根本的區(qū)別。這樣的話，既可以防止或避免民事法益成為一個封閉、僵化的體系，又可以為新生成的民事法益具有合法的身份進(jìn)行實證。以此而論，研究和確認(rèn)民法中未上升為民事權(quán)利的法益的存在，可以在民法未認(rèn)可的社會生活利益與已上升為民事權(quán)利的法益之間架起溝通的橋梁和連接通道，為民事法益體系的發(fā)展提供契機(jī)。
民事法益，不僅內(nèi)容龐雜，涉及民事社會生活的方方面面，而且對民事主體的重要性也不盡相同。民法作為權(quán)益保障法，其以確認(rèn)和保障民事法益為基本使命。盡管所有的民事法益都應(yīng)當(dāng)受到民法保障，但無論如何民法不可能將所有民事法益的保障，都提升到民事權(quán)利的層次，部分民事法益可能上升為民事權(quán)利，而另一部分則只能以受到法律保護(hù)的利益形態(tài)存在。于是，上升為民事權(quán)利的法益當(dāng)然應(yīng)納人民法保障的范圍，其他未上升為民事權(quán)利的法益，在必要的時候也可以尋求民法的保障。這些未上升為民事權(quán)利的法益，盡管由于其自身的特殊性在受民法保障的程度上相對較弱、條件上相對較嚴(yán)。但是，民法關(guān)于未上升為民事權(quán)利的法益的規(guī)定，可以避免對民事法益的狹隘理解，使人們清楚地認(rèn)識到，民法的任務(wù)不僅僅是確認(rèn)和保障已上升為民事權(quán)利的法益，未上升為民事權(quán)利的法益同樣是受到民法確認(rèn)和保障的法益。其客觀上可以使民法對民事權(quán)益的制度保障功能更為周全。
無論是已上升為民事權(quán)利的法益，還是未上升為民事權(quán)利的法益，人們要想主張法益并希望得到司法的承認(rèn)與保障的話，必須對其加以證成，以使人們有充分的理由相信它屬于應(yīng)當(dāng)受到保障的法益。民法中未上升為民事權(quán)利的法益的規(guī)定，固然為民法未認(rèn)可的社會生活利益與已上升為民事權(quán)利的法益之間的溝通，建立了通道，同時也為我們創(chuàng)造或主張新的民事法益提供了契機(jī)，那是否意味著我們可以將未上升為民事權(quán)利的法益，作為一種萬能條款使用，什么樣的利益都可以假借未上升為民事權(quán)利的法益的名義而獲得正當(dāng)性呢?如果是這樣的話，人們的各種利益主張或訴求就會假借未上升為民事權(quán)利的法益之名蜂擁而至，造成人們無法對真正的未上升為民事權(quán)利的法益進(jìn)行主張或救濟(jì)的不良后果。近些年出現(xiàn)的所謂的“親吻權(quán)”、“吊唁權(quán)”糾紛的案例，一方面反映了當(dāng)前中國社會“權(quán)利”意識的高漲與普及，另一方面在一定的程度上也可以被認(rèn)為是“權(quán)利泛濫”危機(jī)的表現(xiàn)。面對這種狀況，一項已有的或新生的民法未認(rèn)可的社會生活利益，是否達(dá)到了成為未上升為民事權(quán)利的法益所需要的對人的重要性程度，如何加以判斷?有探討之必要。
未上升為民事權(quán)利的法益本身的范圍不易確定，在不同的及社會發(fā)展程度會有不同的理解。目前，學(xué)界對于未上升為民事權(quán)利的法益的范圍的認(rèn)識可謂千差萬別，莫衷一是。一般認(rèn)為，未上升為民事權(quán)利的法益的范圍主要包括：一般人格法益、胎兒人格法益、死者人格法益、占有法益、網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)法益、商業(yè)秘密法益、合理使用法益以及純粹經(jīng)濟(jì)損失等。然而，根據(jù)什么樣的標(biāo)準(zhǔn)以及在何種程度上才能將某種利益判斷為未上升為民事權(quán)利的法益，我們至少應(yīng)當(dāng)從兩個維度上進(jìn)行思考。一個維度是所謂的主觀方面，即在一個的某種發(fā)展程度下，社會大眾是否產(chǎn)生了對這種利益的需求，以及基于這種需求而形成了要求加以承認(rèn)與保護(hù)的愿望。任何利益，必
須是在為人們所意識到的情形之下形成某種主觀訴求且達(dá)到一定的強(qiáng)度，具有某種實現(xiàn)的緊迫性，才有可能被作為法益對待。單個人或者是極少數(shù)人的利益訴求在一般的情況下很難形成普遍性的法益。對于民事法益而言，不管是否上升為民事權(quán)利，必須在享有的主體上達(dá)到一定的廣泛程度，才能夠表明其對人的重要性，才能夠具有民事法益的核心要素而被實證化。另一個維度是所謂的客觀方面，具體是指人們所主張的利益是否為該國民法所確認(rèn)。正如李斯特所言：“所有的法益無論是個人利益，或者共同社會的利益，都是生活利益。這些利益的存在不是法秩序的產(chǎn)物，而是社會生活本身。但是，法律的保護(hù)把生活利益上升為法益?！泵袷路ㄒ娌贿^是主體利益的法律化，一種社會生活利益只有經(jīng)由民法確認(rèn)才能成為一種法律秩序，成為社會成員必須予以尊重的一種客體。經(jīng)由民法以非類型化方式加以選擇確認(rèn)和保護(hù)的實然狀態(tài)的社會生活利益，方可被判斷為民法未上升為民事權(quán)利的法益。由此觀之，廣泛的社會訴求和民法以非類型化方式加以確認(rèn)，是未上升為民事權(quán)利的法益的生成的兩條基本判斷標(biāo)準(zhǔn)。 升為民事權(quán)利的法益的法律保障
所謂法益的學(xué)說就是一種法益保障的學(xué)說，沒有法律保障的法益是“裸體法益”，并不具有實際意義。前已述及，法律保障性是未上升為民事權(quán)利的法益的基本意蘊。未上升為民事權(quán)利的法益的法律保障性，反映在法律對各種未上升為民事權(quán)利的法益都提供了相應(yīng)的保障措施上。充分保障未上升為民事權(quán)利的法益，是我國刑法、行政法、民法等各部門法的共同任務(wù)。但是，與刑法、行政法比較，民法對于未上升為民事權(quán)利的法益的保障更為主要、更為直接。民法的保障除了確認(rèn)未上升為民事權(quán)利的法益，界定其內(nèi)容和范圍外，主要是適用承擔(dān)民事責(zé)任的手段實現(xiàn)的。就此而言，未上升為民事權(quán)利的法益的法律保障與已上升為民事權(quán)利的法益的法律保障，并無二致。然而，由于未上升為民事權(quán)利的法益與已上升為民事權(quán)利的法益，畢竟是民事法益的兩個不同層次，未上升為民事權(quán)利的法益的非類型化特質(zhì)，決定了其法律保障的特殊性。
依據(jù)權(quán)利本質(zhì)“法力說”理論，權(quán)利為得享有特定利益之法律上實力，即權(quán)利包括特定利益之享有及必要時以法律為后盾擔(dān)保其實現(xiàn)。關(guān)于已上升為民事權(quán)利的法益與未上升為民事權(quán)利的法益的區(qū)別，我們可從以下幾個方面視之：第一，就“特定利益之享有”而言，兩者的根本都是一種利益，但就范圍而言，已上升為民事權(quán)利的法益，似乎較未上升為民事權(quán)利的法益的范圍更加清晰，內(nèi)涵外延更加明確，且不至于漫無邊界。第二，“必要時以法律為后盾擔(dān)保其實現(xiàn)”，是就“法律上之力”而言的，就程度而言，已上升為民事權(quán)利的法益之“法律上之力”，相對于未上升為民事權(quán)利的法益上之“法律上之力”更強(qiáng)一些，更全面一些。第三，已上升為民事權(quán)利的法益一般來說都兼具民法正面規(guī)范(明確內(nèi)涵、外延)與反面救濟(jì)之特征；而未上升為民事權(quán)利的法益，民法往往不對其內(nèi)涵、外延做正面規(guī)范，體現(xiàn)了民法的消極承認(rèn)。第四，民法雖然也對未上升為民事權(quán)利的法益，持有反面救濟(jì)的態(tài)度，但是，對于已上升為民事權(quán)利的法益的反面救濟(jì)，往往明確規(guī)定了承擔(dān)民事責(zé)任構(gòu)成要件；而對于未上升為民事權(quán)利的法益的反面救濟(jì)，往往沒有明確規(guī)定承擔(dān)民事責(zé)任構(gòu)成要件，體現(xiàn)了民法的薄弱保障。
因此，已上升為民事權(quán)利的法益與未上升為民事權(quán)利的法益雖都受民法保障，但保障程度、保障條件存在差異。民法對未上升為民事權(quán)利的法益的保障程度弱于對已上升為民事權(quán)利的法益的保障，體現(xiàn)為未上升為民事權(quán)利的法益得到民法保障，必須滿足更為嚴(yán)格的條件。例如《德國民法典》第823條規(guī)定，對權(quán)利的保護(hù)適用一般的過錯責(zé)任；對權(quán)利之外利益的保護(hù)，須滿足“違反以保護(hù)他人為目的的法律”條件。其第826條規(guī)定，對有關(guān)利益的保護(hù)，須滿足“以違反善良風(fēng)俗的方式”、“故意”兩個條件。我國學(xué)者王利明教授認(rèn)為，對于未上升為民事權(quán)利的法益的保障條件有四個：一是考慮利益的位階；二是主觀要件和行為方式；三是考慮行為自由的保護(hù)；四是行為人與受害人的相互關(guān)系。
此外，從司法裁判方法角度考量，已上升為民事權(quán)利的法益，因范圍及民事責(zé)任構(gòu)成要件明確，因此我們在裁判時可以直接引用法條，運用規(guī)則來解決問題；而未上升為民事權(quán)利的法益因其范圍比較模糊及民事責(zé)任構(gòu)成要件不明確，因此
總之，未上升為民事權(quán)利的法益的法律保障作為民法研究的新領(lǐng)域，各國在立法與司法的認(rèn)識上尚有很大差異，但是，未上升為民事權(quán)利的法益在民法中的弱勢保障地位已經(jīng)確立；在嚴(yán)格條件下的未上升為民事權(quán)利的法益的法律保障，已是事實。我國在相關(guān)立法政策的抉擇過程中應(yīng)當(dāng)順勢而為，科學(xué)設(shè)計各種限制性制度，在未上升為民事權(quán)利的法益滿足嚴(yán)格條件時，對其予以充分的保障和救濟(jì)。唯此，既可避免未上升為民事權(quán)利的法益的過度膨脹，又可充分發(fā)揮民法保障民事權(quán)益的制度功能。
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