摘要：中國近代社會歷史條件決定了中國法律的近代化必須借助于外來法律，而外來法律有一個本土化的過程，不能機械照搬。從晚清到南京國民，本土化一直成為引進西法和修訂中法的主要原則，并且得到了一定程度的發(fā)展。但本土化也出現(xiàn)了一些失誤，使法律本土化的進程緩慢而曲折。今天重新回顧這段歷史，從法律近代化和本土化的得失成敗中吸取經(jīng)驗教訓(xùn)，對當(dāng)前的法制建設(shè)無疑具有重要的啟示意義。作者圍繞這一主題，專訪了中國政法大學(xué)郭成偉教授，下面是這次訪談的具體內(nèi)容。
中圖分類號：d90文獻標(biāo)識碼：a文章編號：１００３－１５０２（２０12）０4－００76－０5
中國法律近代化主要是在自然經(jīng)濟向商品經(jīng)濟過渡的歷史條件下進行的。中國傳統(tǒng)法律是自然經(jīng)濟的產(chǎn)物，它注重的是權(quán)力，維持的是農(nóng)業(yè)社會的自然和諧秩序。第一次鴉片戰(zhàn)爭之后，中國的門戶被打開，西方資本主義社會的商品及其方式輸入中國，資本主義的商品經(jīng)濟逐漸打破了傳統(tǒng)的自然經(jīng)濟。經(jīng)濟結(jié)構(gòu)的裂變導(dǎo)致了社會其他方面的變化，傳統(tǒng)法律與近代社會越來越不適應(yīng)，當(dāng)時的清認(rèn)識到法律的變革已是大勢所趨，不得不下詔變法，開始了法律近代化的歷程。
人的觀念的局限性是影響中國法律近代化的首要因素。西方法律的輸入，使一部分先進的中國人開始接受西方法律，主張以西方的自由、民權(quán)、平等觀念來改造中國舊律，建立近代化的法律體系。但是由于種種條件的限制，他們對西方法律的認(rèn)識是表層的、不全面的，缺乏對法理精神與法律原則的真正理解，甚至認(rèn)為西方的某些法律制度中國古代已經(jīng)有了，以西方法律比附中國法律。如晚清修律大臣沈家本，對中國傳統(tǒng)法律有全面的研究，同時也接受了西方的法律，主張借鑒西方法律全面改造中國舊律。然而在其修訂法律的過程中卻認(rèn)為“各國法律之精意，固不能出中律之范圍” 。正是由于這種認(rèn)識上的局限性，使得晚清修律忽略了西方法律的基本精神和原則。中國法律近代化在清朝覆亡以后，在很長一段時間內(nèi)依然徘徊在封建法律與外來法律之間，部分原因是立法者受這種觀念影響所致。
舊的政治體制也是影響中國法律近代化的一個因素。西方法律輸入中國以后，國內(nèi)部分先進人物相繼提出變革中國法律的主張，但均遭到清的拒絕。到了20世紀(jì)初期，在國內(nèi)外各方面的壓力下，專制的清才開始變革舊律，傳統(tǒng)法律開始步入近代化的歷程。但是專制政體本身即是法律變革的內(nèi)容之一，這決定了法律變革的困難和局限性，其后的法律變革雖然是在推翻清王朝以后進行的，但由于民主政體尚未完全建立，軍閥政權(quán)專制獨裁，故此仍然滯緩了中國法律近代化的步伐。
此外，近代社會的經(jīng)濟形態(tài)也是影響法律近代化的因素之一。中國近代商品經(jīng)濟是在西方資本主義商品經(jīng)濟的沖擊下，在自然經(jīng)濟緩慢解體的基礎(chǔ)上漸漸發(fā)展起來的。在商品經(jīng)濟發(fā)展的同時，依然存在著自然經(jīng)濟，這種情況在廣大農(nóng)村表現(xiàn)得十分突出。即使在商業(yè)中，占據(jù)統(tǒng)治地位的也是由舊式商業(yè)向新式商業(yè)轉(zhuǎn)變的過渡形態(tài)的商業(yè)，這種商業(yè)是在傳統(tǒng)商業(yè)的機體上嫁接了現(xiàn)代商業(yè)的許多枝芽而形成的一種中西商業(yè)觀念混合、新舊商事習(xí)慣并存的形態(tài)，所反映出來的各種社會關(guān)系雖然繁雜，但卻是不發(fā)達(dá)的，這在很大程度上增加了法律近代化的難度。
三、正如教授所說，觀念的局限性、專制的體制和落后的經(jīng)濟形態(tài)是中國法律近代化的主要障礙，要克服這種障礙，必須走外源性的發(fā)展道路，借助外來法律實現(xiàn)近代化，西方法律的輸入也為中國法律近代化提供了條件。請問教授，西方法律是通過哪些途徑輸入中國的？
西方法律輸入中國，可以說外國商人、傳教士、留學(xué)生起了很大作用。早在鴉片戰(zhàn)爭之前，清就通過在廣州設(shè)立公行與英、美、法等西方進行貿(mào)易。西方商人在與公行相互貿(mào)易的過程中，將西方的法律制度傳入中國。隨著通商口岸的增加，西方商人在中國開辦，雇傭中國人，使一部分中國人在與西方商人的交往中接觸到許多西方法律，其中一些人如鄭觀應(yīng)等注意到西方法律與中國法律的不同，將所了解到的西方法律在中國社會傳播，對中國法律的近代化起到一定積極作用。
br
近代有關(guān)傳教士向中國輸入西方法律的明確記載始于林則徐禁煙運動時期。當(dāng)時美國傳教士伯駕，協(xié)助林則徐翻譯了瑞士法學(xué)家和外交家瓦特爾的《國際法》中的部分內(nèi)容，定名為《各國律例》。后由于清與西方交涉的需要，聘用西方人翻譯西方法律書籍，其中就包括許多傳教士，如丁韙良、李提摩太、傅蘭雅、林樂如等，所以傳教士在西方法律的輸入中起了重要的作用。
清向國外派遣留學(xué)生始于1870年代，主要是學(xué)習(xí)西方的軍事、造船、輪船駕駛等技術(shù)，但仍有部分學(xué)生對西方法律進行了研究，回國后翻譯西方法律書籍，宣傳西方法律思想，其中最著名的是嚴(yán)復(fù)。甲午戰(zhàn)爭以后，到國外留學(xué)人數(shù)日益增加，許多留學(xué)生學(xué)習(xí)西方的政治法律制度，并翻譯了大量的外國法律書籍，將西方的法律思想、法律制度介紹到國內(nèi)，促進了中國法律的近代化步伐。
駐外公使也是西方法律輸入中國的途徑之一。清曾規(guī)定駐外公使們歸國卸任后，必須交出使日記。因此，許多使臣便在日記中描述了西方的法律制度。盡管由于歷史條件和封建意識形態(tài)等方面的限制，使他們對西方法律的認(rèn)識和介紹有一些局限性，但是客觀上仍然起到了傳播西方法律的作用。尤其到了20世紀(jì)初期，公使們對西方法律的認(rèn)識逐漸深入，在晚清實行新政期間，他們一致建議清廷實行君主立憲制。某種程度上，這是他們輸入西方法律的最大貢獻。
在華領(lǐng)事裁判權(quán)制度是西方以武力取得的在中國領(lǐng)土上行使其司法的權(quán)力，使近代中國同時存在幾種不同的法律制度形式，直接沖擊著傳統(tǒng)的法律制度和法律觀念。伴隨領(lǐng)事裁判權(quán)產(chǎn)生的會審公廨制度，使上海等租界成為中國官員觀察西方法律的窗口。觀審制是英國在《煙臺條約》中提出的，通過觀審中外混合案，中國官員可以直接了解到西方法律制度的具體內(nèi)容和運作過程，對西方法律的起訴、取證、審訊、辯護、判決等有了更具體、更感性的認(rèn)識。 四、輸入西方法律只是法律近代化的第一步，還有一個本土化的過程，本土化是否成為晚清和修律人員的基本立場？
是的。西方有學(xué)者說過這樣一句話：“法律是文化表現(xiàn)的一種形式，而且如果沒有經(jīng)過某種‘本土化’的過程，一種文化是不可能輕易地移植到另一種文化里面的?！彪S著西方法律的大量輸入，晚清及修律人員開始考慮外來法律本土化的問題?！皡⒆酶鲊桑ば目加?，妥為擬議，務(wù)期中外通行，有裨治理”成為這一時期修律的指導(dǎo)方針。
在修律過程中，清強調(diào)要“參考各國成法，體察中國禮教民情”。不少官員也提出“風(fēng)土人情”對于制定民法、刑法的重要性，代表性的人物是張之洞。修律人員在移植西法的同時，對傳統(tǒng)法律習(xí)慣進行調(diào)查，使中法與西法能夠“融匯貫通，一無捍格”，既實現(xiàn)國際化，又體現(xiàn)本土化。主持修律的沈家本在這方面是貢獻最大的一個。從總體來看，法律本土化已經(jīng)成為晚清和修律人員的基本立場。
好的。1903年，因國內(nèi)資本主義發(fā)展的需要，清編寫了商人通例與公例（又稱律），定名為《欽定大清商律》。該律頒行后，并未得到國內(nèi)商人的積極響應(yīng)，實施效果不佳。主要是由于《律》照搬外來法律，對國內(nèi)傳統(tǒng)商業(yè)習(xí)慣關(guān)注較少，體現(xiàn)出“移植性”過強的一面。其后，為保證法律的順利實行，商部開始注重與各地商會的配合，在修訂經(jīng)濟法令時，較為重視商會的意見，并請各地商會協(xié)助調(diào)查全國各地商人的商業(yè)習(xí)慣以及對經(jīng)濟立法的意見。從1906年公布的《破產(chǎn)律》看，商部確實考慮到了外來法律本土化的問題。1906年，清聘請外國法律顧問協(xié)助繼續(xù)修訂商法，商部依然要求商會將各地商業(yè)習(xí)慣調(diào)查匯總后送呈商部，以備修法參考。這進一步說明清在制定法律時，并未盲目地移植外來法律，而是將外來法律的本土化作為首要的原則。
晚清在民律的編纂中也注意到了這一問題。根據(jù)清的修律精神，參考各方面的建議，沈家本等人于1908年上呈民事習(xí)慣調(diào)查章程，指出“各省地大物博，習(xí)尚不同，使非人情風(fēng)俗纖悉周知，恐創(chuàng)定民商各法，見諸實行必有窒礙，與其成書之后多所推求，曷若削簡之初，如意慎重?！毙y(tǒng)三年九月，民律前三編草案告成，修訂法律大臣俞廉三指出，民律是“求最適于中國民情之法則。立憲國
政治幾無不同，而民情風(fēng)俗，一則由于種族之觀念，一則由于宗教之支流，則不能強合一致，在泰西大陸尚如此區(qū)分，矧其為歐、亞禮教之殊，人事法緣于民情風(fēng)俗而生，自不能強行規(guī)定，致貽削踐就履之誚。是編親屬、婚姻、繼承等事，除與之立憲相背酌量變通外，或取諸現(xiàn)行法制，或本諸經(jīng)義，或參諸道德，務(wù)期整飭我紀(jì)，以維持?jǐn)?shù)千年民彝于不敝?！笨梢娗逶谥贫衤刹莅笗r，對外來法律資源在中國的本土適用問題作了考慮，并結(jié)合傳統(tǒng)法律習(xí)慣做出了其認(rèn)為適宜的選擇。
七、在法律本土化方面，晚清開了一個好頭，但法律的本土化并不完善，后來的北洋在法律本土化方面是否有進一步發(fā)展？
是的。盡管晚清及其修律人員根據(jù)中國國情對外來法律資源做了本土化的嘗試，但本土化過程中所存在的問題一直未能得到很好的解決，以至于后來的各屆仍在進行法律本土化的努力。下面以商法為例來談?wù)勥@個問題。
1914年，北洋宣布廢止清頒行的《商人通例》和《律》，將《大清商律草案》第一編《商法總則》改訂為《商人通例》，于1914年3月2日公布。同年7月19日又頒布了《商人通例施行細(xì)則》。這些商業(yè)法令基本是在清所制定的《商人通例》等法令的基礎(chǔ)上加以刪改增補而成的，是民國以來第一套仿效西方資本主義立法而又較為完善的商業(yè)法令。這一時期，北京還制定了《條例》、《破產(chǎn)法草案》?！稐l例》是經(jīng)當(dāng)時的農(nóng)商部長張謇提議，在《大清商律草案》第二編《律》的基礎(chǔ)上修改而成的，經(jīng)過中華全國商會聯(lián)合會第一次會議討論后，于1914年頒行。在修訂《條例》時，張謇等人考慮到了外來法律的本土適用問題，并結(jié)合當(dāng)時國內(nèi)商業(yè)習(xí)慣和商業(yè)情況作了多處修改?！稐l例》經(jīng)過修改，對涉及運作的各個方面都做了較為明確的規(guī)定，內(nèi)容周詳，條理清楚，一方面健全了該條例的法制功能，另一方面也強化了該條例對運作的指導(dǎo)作用，與清末的同類法規(guī)相比較有了很大的進步，一定程度上促進了民初時期工商業(yè)的發(fā)展。
八、南京國民在北洋立法的基礎(chǔ)上繼續(xù)推進法律本土化的進程，您能結(jié)合這一時期的法律具體談?wù)剢幔?/p>
可以。由于社會的發(fā)展和立法技術(shù)的提高，使得南京國民在北洋立法的基礎(chǔ)上，對外來法律的認(rèn)識以及外來法律與本土法律的融合方面有了很大提高，外來法律的本土化有了進一步發(fā)展。下面就以民法為例談一談。
1929年，南京國民開始起草民法典，貫徹了“參以各國法例，準(zhǔn)諸本國習(xí)慣”的原則。在起草《親屬編》與《繼承編》時，民法起草委員會制定調(diào)查表多種，發(fā)放各地征求意見，又整理北洋時期的《習(xí)慣調(diào)查報告書》，以供立法參考。同時又將關(guān)于親屬、繼承各重要問題分別交由各委員及顧問比較各國法制，詳加研究，折衷至當(dāng)，先后共開會二十余次，最終議定民法《親屬編草案》和《繼承編草案》。由此可見，民法起草委員會在參照外來法律、“準(zhǔn)諸本國習(xí)慣”方面作了大量細(xì)致的工作。如在《親屬編》中，南京國民在晚清和北洋立法的基礎(chǔ)上，結(jié)合社會發(fā)展的實際狀況，最終確立親屬法既采家族主義，又取個人主義的原則。在家制方面，設(shè)置了家長制，又根據(jù)男女平等的原則，明定家長不論性別，既符合西方法律原則，又尊重了本土法律習(xí)慣。于繼承方面，取消了宗祧繼承制，確立了遺產(chǎn)繼承男女平等的原則，改變了我國傳統(tǒng)法律遺產(chǎn)繼承以男性直系親屬為限的規(guī)定，基本符合當(dāng)時社會的發(fā)展情況，有利于社會和家庭的穩(wěn)定。此外，《親屬編》還規(guī)定了親屬間的扶養(yǎng)關(guān)系，親屬會議有權(quán)解決親屬間的一切糾紛，這些都是在吸收外來法律條文的基礎(chǔ)上，尊重我國傳統(tǒng)法律習(xí)慣，有利于民法的推行及實施。其他法律的編訂方面，從形式到內(nèi)容，南京國民時期都較晚清及北洋時期更為成熟與完善，反映了中國法律近代化是一個漸進的逐步完善的過程，同時也體現(xiàn)了人們對外來法律資源本土化的認(rèn)識在逐步提高。 九、結(jié)合自清末以來的法律本土化進程，您認(rèn)為外來法律在本土化進程中存在哪些問題？
主要存在這樣幾方面的問題，一是外來法律與本土法律資源的割裂。外來法律與本土法律相割裂不僅表現(xiàn)在立法中照搬外來法律，排斥傳統(tǒng)法律習(xí)慣，還表現(xiàn)在實施過程中傳統(tǒng)法律習(xí)慣排斥外來法律。二是在立法進程中，對傳統(tǒng)法律資源的摒棄，使法律近代化呈現(xiàn)西方化。三是對收回治外法權(quán)與
中國法律近代化認(rèn)識的偏差，使外來法律未能本土化。治外法權(quán)是西方對中國近代司法主權(quán)的侵犯，但亦是中國法制近代化的誘因之一，晚清修律就是以收回治外法權(quán)為契機的，收回治外法權(quán)也是北洋和南京國民修訂法律的目的之一。這一目的在編修法律的過程中表現(xiàn)得如此明顯，以致把中國法律的近代化變?yōu)橹袊傻奈鞣交?，以期實現(xiàn)與西方法律的一致性，從而收回治外法權(quán)。相比而言，對外來法律本土化方面關(guān)注不夠，這是中國法律近代化過程中的一個偏差。四是法律近代化中功利思想的存在，使外來法律資源未能本土化。由于人們急于早日實現(xiàn)與西方法律的一致性，以期收回治外法權(quán)，實現(xiàn)富強，因此在修律中大量輸入西方法律，把西方的法律制度視為醫(yī)治舊律的良藥，以為只要在中國建立與西方相類似的法律制度和體系，就可以實現(xiàn)法律的近代化了，使法律制定過程表現(xiàn)為過分注重法律形式的近代化而忽視了兩種法律的質(zhì)的不同，不能清醒地對待傳統(tǒng)法律與外來法律的關(guān)系及外來法律本土化的問題。
一是國情問題。中國近代社會處于由傳統(tǒng)向近代轉(zhuǎn)型時期，這一時期，政治上雖然推翻了封建專制政體，但新的民主政體并未真正建立起來；社會結(jié)構(gòu)方面雖然發(fā)生了變化，但傳統(tǒng)的家族模式尚未完全打破；經(jīng)濟結(jié)構(gòu)方面，自然經(jīng)濟仍然占據(jù)主導(dǎo)地位，近代化的工商業(yè)經(jīng)濟體系還未形成，而這一時期的法律近代化卻體現(xiàn)出超前性，脫離了國情，導(dǎo)致法律實施困難，法律的近代化僅停留在形式上。
二是農(nóng)民問題。我國傳統(tǒng)上是以農(nóng)立國，農(nóng)民是社會的主要支柱。進入近代社會以后，雖然有所改變，但農(nóng)民依然是社會的主力軍。但是在中國法律近代化的過程中，法律編訂出現(xiàn)了重工商輕農(nóng)業(yè)的偏向。在一個農(nóng)民占絕大多數(shù)的，如果法律的制定不將農(nóng)民的利益考慮進去，是不可能真正實現(xiàn)法律的近代化的。
三是法律與道德問題。法律需要道德輔助，如果一個社會完全喪失了道德良知，法律就會被社會重負(fù)所壓垮，社會無法承擔(dān)由法律完全調(diào)控的高昂成本。而道德的成本較少，不需要訴諸機器和懲罰手段，主要訴諸輿論和教育感化，喚起人的道德良知。但是法制近代化僅強調(diào)法律在社會中的巨大作用，而忽略了傳統(tǒng)社會長久以來所重視的道德的調(diào)節(jié)作用，不利于社會的穩(wěn)定與持續(xù)發(fā)展。
四是尊重我國傳統(tǒng)法律習(xí)慣，并真正融合到法律體系中去。傳統(tǒng)法律習(xí)慣有著深厚的文化土壤和歷史積淀，不可能被輕易改變，法律近代化應(yīng)該考慮到傳統(tǒng)法律習(xí)慣的繼承和改造問題。外來法律若要實現(xiàn)本土化，則必須適應(yīng)我國國情，與傳統(tǒng)法律習(xí)慣有機融合，這樣才可能實現(xiàn)法律的近代化和本土化。
是的。雖然自清末以來引進和吸收了大量的西方法律，建立了比較完備的近代法律制度和體系，并對外來法律進行了卓有成效的本土化改造，但法律本土化的工作遠(yuǎn)沒有完成，許多合理的法律習(xí)慣或鄉(xiāng)規(guī)民約沒有被反映到法律制度中去，使法律對現(xiàn)實生活的規(guī)范調(diào)節(jié)沒有起到預(yù)期的效果，一些法律制度甚至與實際生活中的觀念和行為相抵觸，最終成為具文。所以今天還需要對社會生活中實際起作用的行為習(xí)慣和風(fēng)土人情做一番深入的調(diào)查和研究，補充到法律中去，使法律內(nèi)容盡量貼近生活，貼近實際，實現(xiàn)本土化。
一些學(xué)者提出要重建中華法系，事實上就是要重新整理和挖掘優(yōu)秀的傳統(tǒng)法律文化和法律習(xí)慣，為當(dāng)前的法律發(fā)展提供本土資源和歷史借鑒，推動法律的本土化進程，減少法律運作的成本，這一取向是值得我們關(guān)注的。
本文來源網(wǎng)絡(luò)由中國學(xué)術(shù)期刊網(wǎng)（www.brjzjx.com)整理發(fā)布，本站轉(zhuǎn)載的內(nèi)容出于非商業(yè)性的教育和科研之目的，并不意味著贊同其觀點或證實其內(nèi)容的真實性。如涉及版權(quán)等問題，請與我們聯(lián)系，我們將立即進行刪除處理。
